裁判字號：智慧財產法院103年刑智上更(一)字第4號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
103年度刑智上更(一)字第4號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告張為欽上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣花蓮地方法院10
2年度智易字第1號，中華民國103年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第5120號），提起上訴，本院於103年8月14日以103年度刑智上易字第49號刑事判決後，嗣經最高法院第一次發回本院更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張為欽擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張為欽為坐落花蓮縣花蓮市○○路○○號之雅歌花園自助KT
V（下稱雅歌KTV）實際負責人，負責雅歌KTV之營業、管理。張為欽明知如附表一編號1b、2b、3至11所示歌曲之音樂著作，暨如附表二編號1b、2b、3至20所示歌曲之視聽著作（下合稱系爭著作）為瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）分別向如附表一、二所示之著作財產權人取得專屬授權之音樂著作或視聽著作，並仍在專屬授權期間，非經瑞影公司同意或授權，不得擅自重製，詎為供前往消費之不特定消費者點選上開歌曲演唱，竟基於重製系爭著作之犯意，其於民國101年7月12日後、同年月25日前之某日，未經瑞影公司許可，將系爭著作以不詳方式灌錄至雅歌KTV內部之電腦主機，使各包廂得以點播歌曲，以此方法侵害瑞影公司之著作財產權。瑞影公司之人員嗣於101年8月25日，前往雅歌KTV蒐證，而查知上情。
二、案經瑞影公司訴由臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢）指揮花蓮縣警察局花蓮分局報請花蓮地檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查證人 莊沂連 於另案偵查、告訴代理人 王遠蕙 於警詢與偵查、證人 林慧容 於另案偵查、證人 饒建雄 於另案偵查、證人 孫吉造 於偵查、證人 吳文德 於警詢與偵查及證人 林軍瑋 於另案警詢與偵查所為之證述（見花蓮地檢100年度他字第
722號卷第83至85、94至95、100至101、104至106、20
9至213、234至236、237至238頁，下稱他字卷；花蓮地檢101年度偵字第5120號卷第25至29、31至32、34至35、39至41、55至58頁，下稱偵字卷）。雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告與檢察官均同意上開之證述作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第145至147、
185至190頁）。經本院審酌其陳述作成之情況，核無顯有不可信之情形，故得以之作為證據。
二、非供述證據有證據能力：按除有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，暨從事業務之人於業務或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之
4第1款、第2款定有明文。而本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，倘證物為文書部分，其屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法踐行調查證據之程序，經提示或告以要旨，自具有證據能力。查本件引用有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告與檢察官均不爭執其證據能力，並均同意作為證據（見本院卷第
141至145、180至185頁）。本院審酌該等書面作成時之狀況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時，應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低之瑕疵，有不宜作為證據之情事。準此，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項規定，自得作為證據。
三、現場照片有證據能力：
(一)照片圖像為非供述證據：照相機拍攝之照片，係依機器之功能攝錄實物形貌而形成之圖像，除係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以其內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述範圍，有無證據能力自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（參照最高法院97年度台上字第3854號刑事判決）。被告固表示其對雅歌KTV包廂點歌照片、雅歌KTV視聽廣場播放歌曲畫面照片、播放畫面、照片、日期及歌曲，告訴歌曲蒐證之拍攝日期畫面及電腦點歌機螢幕畫面之證據能力有意見（見本院卷第182至185頁）。惟本案前揭所提之畫面照片，係基於照相機之機器功能作用拍攝當時實際形貌所形成之圖像，均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差，其與知覺之主觀性及記憶，常隨時間推移而發生變化或遺忘，兩者有所差異。準此，上揭照片屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。
(二)私人所取得證據有證據能力：刑事訴訟法上之證據排除原則，係為抑制違法偵查，並嚇阻警察機關之不法取證，其與私人之不法取證，為不同之取證態樣，是兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。例外情形。係私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。職是，雅歌KTV包廂內電腦伴曲點播後播放畫面之翻拍照片，非屬傳聞證據，而本件告訴人委託 林信宏 於101年8月25日蒐證取得之前開照片，非告訴人或林信宏對被告施以暴力或刑求，應有證據能力。
四、被告自白與事實相符者得為證據：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及前審之審理期間，所為部分自白，被告於本院審理辯論終結前，均未提出其他可供證明被告經本院所引用於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所為部分自白，究有如何之遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認。準此，被告上揭所為之部分自白，具有任意性，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、有罪諭知部分：
一、認定被告犯罪所憑證據與理由：
(一)公訴人上訴意旨略以︰被告犯後猶否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，且被告於本案遭起訴後仍持續重製告訴人所有之視聽著作，可謂惡性重大，原審僅量處有期徒刑4月實難收以警惕之效。衡諸著作權法第91條第2項之構成要件，重製之動機是意圖銷售或出租，其最低法定刑度為有期徒刑6個月，而意圖銷售或出租均屬於以營利為目的之範籌。因本案重製之動機屬於以營利為目的之範籌，參酌著作權法第91條第2項之最低法定刑度，以符合罪刑相當原則，原審就被告長期且大量重製視聽著作用以營利之行為，僅科以有期徒刑4個月，不符比例原則，違反罪刑相當原則。
(二)被告為雅歌KTV之負責人：訊據被告張為欽對於其為雅歌KTV之實際負責人，負責雅歌
KTV之營業、管理，而告訴人瑞影公司於附表一、二所示之專屬授權期間內為系爭著作之著作財產權人等情坦承不諱，復有雅歌花園視聽歌唱有限公司（下稱雅歌公司）租賃契約書、雅歌公司之登記資料、授權證明書等影本在卷可參（見花市警刑字第1010030999號卷第4頁，下稱警卷；他字卷第73至74頁；前審卷第28至77頁；本院卷第40至41頁）。職是，應認被告此部分之自白與事實相符，堪信為真實。
(三)雅歌KTV之電腦主機有系爭著作之歌曲：被告否認有重製系爭著作之行為，並辯稱：其於97年前均有與告訴人簽訂契約，因先前之歌曲已買斷，故其可繼續使用。且其所經營之雅歌KTV未有告訴人所指訴如附表一、二所示之20首歌曲，況經營至今亦無灌入新歌至雅歌KTV電腦主機中。而告訴人所提出之照片並非被告所經營之雅歌KTV，檢察官指派員警進行勘查時，亦未查獲任何歌曲，被告未重製灌錄系爭著作者云云。準此，本案主要爭點：1.被告所經營之雅歌KTV是否有瑞影公司擁有著作財產權之系爭著作？
2.被告有無意圖將系爭著作之著作財產權，出租予至雅歌KTV消費之顧客（見本院卷第41頁）。經查：
1.證人林信宏於原審審理時證稱：其於101年8月25日前往雅歌KTV蒐證並拍攝卷附之照片，其至KTV大門、中庭、魚池及103包廂拍攝，公司給予其一份曲目，其依照曲目點播，並拍攝歌曲名稱，包含作詞作曲人，及歌曲開始播放前兩句歌詞之畫面等語（見原審卷第131至134頁）。並有證人林信宏所拍攝之照片附卷可稽（見警卷第21至43頁）。準此，可知雅歌KTV之電腦主機有灌錄系爭著作之歌曲供顧客點播。經相較證人林信宏所拍攝照片與檢察官指派員警至雅歌KT
V勘查所拍攝照片（見偵字卷第42至48頁），除員警所拍攝照片螢幕右上方為「自助式KTV」，其與證人林信宏所拍攝照片螢幕右上方為「雅歌花園KTV」相異外，其餘螢幕各項選項、螢幕外框、螢幕外上方有「7-ELEVEN」均相同，益徵證人林信宏前開證述，堪為採信，告訴人所提出之照片確實於雅歌KTV處所拍攝無誤。檢察官嗣於102年2月21日指派員警林明德前往雅歌KTV勘查，雖無查獲系爭著作歌曲。然被告前於101年11月7日接受員警調查，已知悉系爭著作之歌曲，距檢察官指派員警勘查雅歌KTV已逾3個月。而行為人於犯罪後隱匿或銷毀證據，使他人無法察覺，其符合常情，自不能以事後勘查無結果，即認告訴人所拍攝照片非在雅歌KTV處所拍攝。職是，被告前開抗辯，並不足採，雅歌KT
V包廂處得點播系爭著作之歌曲，堪以認定。
2.被告雖於本院審理時陳述：其僅為單純之經營者，消費者至包廂唱歌，倘機器有損壞，合約書有記載可使用至損壞為止，不受唱片公司代理權之影響，其僅將舊有版權之歌曲整理，未灌入新歌，其客人均為老客人，其無新歌之需求，自無重製之理由。縱使有蒐證照片，當時未找公正人士或檢察官證明照片之真偽，照片可能係偽造，證人於原審法院證稱於
101年8月25日下午17點17分至19點19分拍攝，附件一第1頁拍攝之時間為上午9點25分，進入雅歌KTV拍攝之時間未合，是預先製造照片作為證據云云。然參酌原審勘驗之蒐證光碟可知，照片顯示之時間為101年8月25日下午17點27分至20點45分，進入雅歌KTV拍攝之時間為下午17點17分至19點19分，錄影時間是下午17點27分開始，進入包廂後10分，始錄影蒐證，原始蒐證資料為錄影帶非相片，告訴人嗣後依據錄影帶製造成58張相片，上午9點25分為照相之時間，非實際之錄影帶時間，告訴人自錄影截錄相片，故照片之時間為截自錄影畫面之時間，並非原先錄影時間（見本院卷第19
3至194頁）。準此，被告雖辯稱蒐證照片可能造假云云，顯不足為憑。至於被告固聲請訊問證人林信宏證明何時至雅歌KTV拍攝照片等情（見本院卷第141、190頁）。然本院已確認拍攝影像與蒐證照片之期間差異所在，自無再度傳訊證人林信宏作證之必要性。
(四)被告有重製系爭著作之歌曲
1.被告雖於原審審理時供稱：其從未灌錄新歌，電腦主機硬碟壞掉時，會委請綽號「 小陳 」維修，其不知道小陳之姓名，亦無法聯繫小陳，小陳維修時，其僅給予小陳歌本所載之歌名及演唱者，係小陳自行將歌曲灌入，其不清楚小陳灌入歌曲是從何處取得，小陳處理完後，其有點播確認均是歌本之歌曲，除小陳維修外，店內僅有其會接觸主機，其他員工均不會接觸云云（見原審卷第134頁背面、第138頁）。然綽號「小陳」者係因雅歌KTV之電腦主機損壞而至該處維修，故「小陳」自無灌錄新歌之動機，且被告亦自承「小陳」所灌錄之歌曲，均經其確認為歌本所載之歌曲，顯見「小陳」未灌入新歌，足認「小陳」非重製系爭著作之歌曲者。
2.被告雖於原審審理時改稱：當時是因電腦記憶體壞掉，始請「小陳」維修，並未請「小陳」灌錄歌曲，原審理期間關於電腦主機硬碟損壞及委請小陳灌錄歌曲部分之陳述有誤云云（見前審卷第125頁之103年7月24日審判程序筆錄）。惟無論被告是否有委請「小陳」灌錄歌曲，「小陳」非重製系爭著作之歌曲者，且僅有被告有機會接觸雅歌KTV之電腦主機，而系爭著作之歌曲確可於雅歌KTV包廂處點播。衡諸被告為雅歌KTV之實際負責人，為招攬顧客至雅歌KTV處消費，被告以不詳方式將系爭著作之歌曲灌錄至雅歌KTV之電腦主機，使各包廂得以點播該歌曲而為重製之犯行，符合商業經營之常情。職是，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之說明：
(一)本案無庸變更原起訴法條：
1.按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，其與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（參照最高法院98年度台上字第3641號刑事判決）。所謂變更法條者，係指罪名之變更，倘法院審理結果認定之罪名，其與檢察官起訴所引應適用法條之罪名有所不同，縱屬同一法條，僅項款不同，仍應變更法條。本案公訴人於上訴時提出起訴法條由著作權法第91條第1項變更為同條第2項（見前審卷第93頁；本院卷40頁）。職是，本院應審究本案有無變更原起訴法條之適用，最高法院發回本院之意旨，指示本院應說明原判決有無刑事訴訟法第300條之適用（見本院卷第3頁背面至第4頁）。茲探討如後。
2.按著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有出租之權利。著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。著作權法第29條與第60條第1項定有明文。所謂出租者，係以著作之原件或著作之重製物為客體，且不移轉所有權僅移轉占有之方式，取得出租物之使用權。KTV營業場將電腦伴唱機擺置於店處提供相關消費者付費點唱，並未將著作之原件或著作之重製物移轉占有予消費者之行為，縱有收取點歌費用或包廂費用，就相關消費者之主觀意思以觀，係使用視聽設備或包廂之對價，並非取得電腦伴唱機或其中所有歌曲使用權之對價。
3.KTV營業場設置電腦伴唱機，供消費者點歌演唱之行為，係使相關消費者得以現場演唱之方法，向公眾傳達音樂著作內容之行為，屬於以公開演出之方法利用著作之行為，非出租之行為。且目前就電腦伴唱機公開演出之利用型態，KTV業者均係向著作權集體管理團體繳交使用報酬費率，取得公開演出之合法授權，倘認KTV業者提供電腦伴唱機予消費者點唱之著作利用形態，另構成以出租之方法利用著作之行為，顯與實務運作之方式相違，將造成交易秩序之混亂，顯非妥適。況基於罪刑法定原則，不得如民事事件得以類推適用或擴大解釋出租之概念，否有違刑法禁止類推適用之原則。
4.著作權法第91條第1項與第2項之罪，兩者差異在於行為人主觀是否有意圖銷售或出租擅自重製他人著作財產權之物。查被告僅將灌錄有系爭著作之歌曲之電腦伴唱機置放雅歌KT
V處，提供至該店內消費之顧客點唱，其並無將著作之原件或著作重製物出租予顧客之行為，自無出租之主觀意圖。職是，公訴人於前審與本院主張變更起訴法條為著作權法第91條第2項，認被告所犯為意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪，容有誤會。準此，被告所犯為著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，本院應依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官於本院所變更之起訴法條。
(二)被告擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權：刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間之差距，難以強行分開，在刑法之評價，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100年度台上字第5085號刑事判決）。查被告係以單一之決意，在上開地點侵害系爭著作之著作財產權，其於密切接近之時間、同地點接續侵害著作財產權之多次舉動，渠等獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應各論以包括一罪之接續犯。職是，核被告所為係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
(三)原審判決有撤銷事由：
1.提起侵害著作財產權之告訴要件：按專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，著作權法於90年11月12日增訂第37條第4項定有明文。其修正理由為有關專屬授權之被授權人，在法律究取得何種地位，現行條文並未規定，致專屬授權後，著作財產權人可否再行使著作財產權，滋生疑義，爰增訂第4項，明定專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，而著作財產權人在該範圍內，不得行使權利，以資明確。所謂行使權利，係指著作財產權於私法之行使之行使。再者，著作財產權被侵害時，被授權人得否提起刑事告訴，應視其是否為被害人而依刑事訴訟法之規定。著作權法復於92年7月9日修正，規定專屬授權之被授權人在被授權範圍，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟之行為。著作財產權人在專屬授權範圍，不得行使權利。職是，專屬授權之被授權人在被授權範圍，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟之行為。反之，未取得專屬授權之被授權人，自不得以自己名義為訴訟行為。
2.就附表一編號1a、2a及12至20所示音樂著作無告訴權：按犯著作權法第91條第1項之罪，須告訴乃論。犯罪之被害人，得為告訴。告訴或請求乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決。著作權法第100條及刑事訴訟法第232條、第303條第3款分別定有明文。查告訴人就如附表一編號1b、2b、3至11所示歌曲之音樂著作，暨如附表二編號1b、2b、3至20所示歌曲之視聽著作，固有系爭著作之著作財產權取得專屬授權之事實，並具提出授權證明書為證（見本院卷第84至129頁；前審卷第28至77頁）。然本院參諸該等授權證明書內容，可知如附表一編號1a、2a及12至20所示音樂著作，告訴人未經原始詞曲之創作人讓與或授權，告訴人並於本院前審表示未取得附表一編號12至20之原始詞曲之著作權利人之授權文件，捨棄該9首歌曲音樂著作之告訴（見前審卷第24、78頁；本院卷第3頁背面）。準此，基於罪疑唯輕原則，並為有利被告之認定，難認告訴人已取得專屬授權，而為該等著作之被害人。揆諸前揭說明，告訴人自無權提出告訴，因本案被告得提起告訴之範圍限於系爭著作，不包括其他著作，原審就此部分犯罪事實之認定，容有誤會。
3.本院應予撤銷改判：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審判決既有上開可議處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。是本院以行為人之責任為基礎，審酌被告先後以不詳方式將系爭著作歌曲灌錄至雅歌KTV之電腦主機，係侵害瑞影公司就系爭著作之著作財產權，被告經營KTV事業，本應有著作權相關法律認知，竟為節省授權費而逕自重製系爭著作，致侵犯著作財產權人之權利，其未思以合法授權方式經營KTV之業務，竟以非法重製方式侵害系爭著作之著作財產權，顯然欠缺保護智慧財產之法治觀念。被告所重製之歌曲雖非甚多，惟其所經營之雅歌KTV為花蓮地區少數大型KTV，對於著作財產權之侵害甚為嚴重。況其犯後堅決否認犯行，亦未與告訴人達成和解，並兼衡被告高中畢業之智識程度、經濟狀況小康等一切情事。量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
參、不另為不受理諭知部分：實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權僅有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體。故其犯罪事實之一部為有罪之判決，而就構成一罪之其他部分，認為犯罪不能證明或欠缺追訴條件者，僅於判決理由內說明即可，不另於主文為無罪或不受理判決之諭知（參照最高法院98年台上字第5840號刑事判決）。查告訴人就附表一編號1a、2a及12至20所示音樂著作，雖經其分別提出使用同意書、授權證明書、詞曲著作權轉讓書（見本院卷第84至128頁；前審卷第28至77頁）。惟均未提出原權利人即作詞人 葛大 為移轉權利予之證明與附表一編號12至20原詞曲著作權利人之授權文件，本院認瑞影公司自無告訴權，未經告訴權人合法告訴，本應為不受理之諭知。然揆諸前揭說明，該等歌曲之音樂著作，其與被告違反侵害告訴人系爭著作部分，屬實質上或裁判上一罪，是爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國104年5月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官李維心法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國104年5月7日
書記官蔡文揚附錄論罪科刑法條全文第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。