智慧財產法院103年度行商更(一)字第4號判決

裁判字號：智慧財產法院103年行商更(一)字第4號判決

裁判日期：民國104年05月07日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
103年度行商更(一)字第4號民國104年4月9日辯論終結原告法商拉奧里露公司(L’OREAL,S.A.)代表人 荷西蒙特諾 (JoseMONTEIRO)訴訟代理人 陳玲玉 律師
邵瓊慧 律師 施汝憬 律師被告經濟部代表人 鄧振中 訴訟代理人 黃雅芳
參加人視網國際股份有限公司代表人趙瑜訴訟代理人 洪珮琪 律師
黃立坪 律師 麻詠真 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102年
4月25日經訴字第10206101350號訴願決定，提起行政訴訟。經本院於102年11月28日以102年度行商訴字第67號判決，原告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院於103年6月26日以103年度判字第323號行政判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主文訴願決定關於註冊第0000000號「SANOFLORE」商標指定使用於「染髮劑、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」商品，所作成原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：參加人視網國際股份有限公司（下稱視網公司）前於民國91年11月12日以「SANOFLORE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類「染髮劑，非產製過程工業用清潔劑，燙髮液，茶浴包，漱口水，沈香，增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑，香精油，護膚保養品，天然面膜，動物用化粧品，研磨劑，洗面皂，香浴乳，皮革油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉，玻璃擦亮劑，修護霜，乾燥劑」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。經智慧局審查，准列為註冊第0000000號商標，如附圖1所示（下稱系爭商標）。嗣原告法商拉奧里露公司於96年6月23日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第37條第6款、第7款、第14款及評定申請時商標法第23條第
1項第11款、第12款、第14款規定，對之提起評定。智慧局審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。原告申請評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第8款、第11款及第12款規定。
系爭商標評定案經智慧局審查，核認系爭商標有違註冊時商標法第37條第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，以101年8月10日中台評字第H00000000號商標評定審定書為其註冊應予撤銷之行政處分。參加人不服，提起訴願，經被告以102年4月25日經訴字第10206101350號為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之行政處分，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。前審因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。經本院102年度行商訴字第67號為訴願決定撤銷之行政判決。被告與參加人不服提起上訴，嗣經最高行政法院103年度判字第323號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
貳、原告聲明請求訴願決定撤銷，並主張略以：
一、據以評定商標如附圖4所示：據以評定商標應為附圖4所示「SANOFLORE」、「SANOFLOR
E及圖」商標（下稱據以評定商標），而非如附圖2所示註冊第00000000號「SANOFLORE」商標，原判決逕將後者列為據以評定商標，容有誤會。附圖4與附圖2所示之商標圖案相同或近似，故原判決遭廢棄發回部分，僅係引用據以評定商標標示有誤，不妨礙原判決關於本件事實及理由之認定。智慧局依法以附圖4為據以評定商標，並作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。縱認附圖4之⑵商標並非原處分及訴願決定所認定之據以評定商標，原告亦得於行政訴訟中追加為本件據以評定商標。
二、系爭商標有不得註冊之情形：
(一)兩商標高度近似：系爭商標與據以評定商標相較，同樣由外文「SANOFLORE」所構成，僅字體略有差異，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時實施以普通之注意，極可能會誤認兩者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關連，應屬於高度近似之商標。
(二)兩商標屬相同或極為類似之商品：系爭商標指定使用之商品與據以評定商標商品均使用於「保養化粧品、芳療產品」等商品，或同屬具清潔、保養、化妝相關用途或功能，或成分原料相近，或係由相同產製主體所提供，依一般社會通念及市場交易情形，其商品間具有高度類似關係。
(三)據以評定商標先於系爭商標使用：1980年代，LaboratoireSANOFLORE將據以評定商標先使用於保養化粧品、芳療產品等產品，有原證1至11之網站資料可證。系爭商標申請註冊前，法商CREAMUNDI之關係企業LaboratoireSANOFLORE為行銷目的，將據以評定商標先使用於保養化粧品、芳療產品等商品，由L'OREALTAIWAN網站資料、經巴黎公證人公證之法商CREAMUNDI與原告於2006年12月28日簽訂「商標轉讓契約書」及其附件A商標註冊資料，如原證12顯示可知，據以評定商標於系爭商標申請註冊前，已先使用。
三、參加人惡意搶註：系爭商標申請註冊前，參加人與LaboratoireSANOFLORE在巴黎SIAL展會面，因「SANOFLORE」品牌產品自91年10月30日至11月12日間，在臺灣經銷事宜，有傳真及電子郵件往來，LaboratoireSANOFLORE並將SANOFLORE品牌產品完整文件、價目表及樣品寄送予參加人，俾於參加人在臺灣經銷SANOFLORE品牌產品。是系爭商標申請註冊前，LaboratoireSANOFLORE早已先使用據以評定商標，且參加人因與LaboratoireSANOFLORE有業務往來關係，而知悉據以評定商標存在。且參加人從事化粧品批發業、化粧品零售業、清潔用品批發業及清潔用品零售業等業務，其與原告屬競爭同業，是參加人自較一般人更加熟悉相關商品之資訊，而知悉據以評定之商標之存在。職是，參加人為惡意搶註者，有意圖仿襲以不正競爭之情事。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、據以評定商標於系爭商標申請註冊前未有先使用事實：
(一)系爭商標不符商標法第5條之商標使用：原告提出之原證13為國貿局廠商基本資料及參加人與LaboratoirSANOFLORE間往來文件，僅可認定雙方有業務往來合作關係。據以評定商標並非標示於商品，或表彰所提供之服務。且該等內部溝通文件難認為行銷目的而使用，足使相關消費者認識其為表彰特定商品或服務之商標，即與商標法第5條規定不符。職是，難以據此推論據以評定商標於系爭商標申請前有先使用之事實。
(二)原告未證明據以評定商標有先使用之事實：
1.原證14至16為參加人商標評定答辯書，參諸其內容，無法舉證據以實其說，且在未見據以評定商標確實使用於商品之情形，難以片面擷取部分文字，即直接推論於系爭商標申請註冊前，LaboratoireSANOFLORE已將據以評定商標使用於芳療產品。原證19之奇摩知識網頁網友討論內容及參加人求才登記之網頁資料，均未見據以評定商標商品，無法作為據以評定商標有先使用之證據。故原告於申請評定、訴願參加及訴訟階段所檢附之證據資料，均難以認定系爭商標申請註冊前，有先使用據以評定商標之事實。
2.原證52、53為據以評定商標於法國等地之商標註冊資料，僅為商標註冊之靜態公示資料，商標有無使用或何時使用之事實，仍有待相關證據佐證。其餘證據資料，或與據以評定商標有無先使用無涉；或其列印日期晚於系爭商標註冊申請日，故均未能證明據以評定商標於系爭商標申請註冊日前有先使用之事實。縱使原證1、2資料提及「Sanoflore在20年前於法國創立，生產系列保養化妝品與芳療產品，透過藥局與專賣店等通路銷售」或「Sanoflore創立於1972年，並於1986年開始生產有機精油」，惟網頁訊息僅為片面文字敘述，說明之內容是否與事實相符，仍有待相關證據進一步證明，尚難逕予採認。原證12商標轉讓契約書，係2006年12月28日原告與法商CREAMUNDI簽訂受讓據以評定商標權利之契約書，除其日期晚於系爭商標申請日外，亦非商標之實際使用證據。
二、系爭商標與據以評定商標非相同或類似商品：系爭商標指定使用「非產製過程工業用清潔劑，茶浴包，漱口水，沈香，增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑，動物用化粧品，研磨劑，皮革油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉，玻璃擦亮劑，乾燥劑」部分商品，為智慧局編印「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所列第302「非人體用清潔劑、亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑」、第305「茶浴包」、第307「非醫療用口腔清潔劑」、第309「線香、香末」、第101「工業用化學品、科學用化學品、化學試劑」、第312「動物用化粧品、動物用潔毛劑」、第310「研磨用製劑」、第308「皮革用蠟、鞋油」、第302「非人體用清潔劑、亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑」及第0311「除鏽劑、乾燥劑、靜電防止劑」組群。據以評定商標所表彰之保養化粧品及芳療產品等商品，則分屬前揭檢索參考資料第301「化粧品、燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮劑、人體用清潔劑」及第305「香料」組群。兩者相較，係分屬不同，且無需相互檢索之組群，且兩者商品之原料、性質、功能、用途亦屬有異，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬同一或類似之商品。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴：
一、原告非利害關係人：本件據以評定商標未受認定為國外著名商標，其僅係一般商標，原評定處分援引「利害關係人認定要點」第2點第3款之寬鬆規定，逕認定申請評定人為系爭商標之利害關係人，容有違誤。況原告所提出與CREAMUNDI簽訂「商標轉讓契約書」、「國外SANOFLORE商標註冊證」等外國私文書，均未經我國駐外機關驗證，其據稱經巴黎公證人公證之內容，其僅為聲稱系爭文書為真實之自我聲明，不得據此認定原告為利害關係人。
二、系爭商標無不得註冊之事由：
(一)兩商標非相同或近似：參加人96年7月19日收受評定申請書，其中所附之據以評定商標圖樣僅有附圖4之⑴，嗣於前審審理時始發現附圖4之⑵。因原評定機關與原告從未向參加人通知有更正據以評定商標圖樣之情事，已損及參加人之訴訟利益，先與敘明。附圖4之⑵除SANOFLORE字母外，尚有LABORATOIRE等字樣，系爭文字上方除新增一雙圓圈圖案外，內圈亦增加一大樹圖樣，雙圓圈圖案中尚有字母與數字圖樣，故兩商標無近似商標之可能。
(二)據以評定商標無先使用之事實：原告自承於2003年後始創立第一個化妝品系列產品，LaboratoireSANOFLORE於2003年以前充其量僅係原物料之提供者，並無原告所指之保養化妝品存在，原告據稱LaboratoireSANOFLORE自1980年代起，即有將據以評定商標與商品結合先使用云云，顯不可採。原告雖以推廣「SANOFLORE」品牌之相關網站、廣告、報導、網路言論，主張LaboratoireSANOFLORE之據以評定商標先使用於系爭商標。惟未提出具體事證說明據以評定商標與商品結合之先使用事實，益徵網路資料僅係原告為推廣產品之廣告行銷手法。參諸原告提出據以評定商標與商品結合先使用之證據，均為參加人系爭商標申請註冊後之資料，或無標示日期，故無法證明據以評定商標於91年以前有與商品結合之先使用事實存在。
(三)兩商標未指定使用於同一或類似商品：化妝品、清潔用品之批發業與零售業之範圍廣泛，系爭商標指定使用之商品名稱有一半以上與原告申請之商標所指定使用之商品，分屬不同、無須相互檢索或無須相互檢索之群組，依一般社會通念及市場交易情形，難謂屬同一或類似商品。
三、參加人未在臺灣地區代理SANOFLORE品牌：原證13、20、55、56之內容，並無提及參加人有「代理或經銷SANOFLORE」事實，無法說明參加人與LaboratoireSANOFLORE之真實法律關係，自無從證明參加人在臺經銷代理「SANOFLORE」品牌。職是，原告主張參加人與LaboratoireSANOFLORE因業務往來關係知悉據以評定商標之存在，進而惡意仿冒，即不可採。縱使參加人有代理，亦無從證明參加人於系爭商標申請註冊前，據以評定商標與保養化妝品等相關產品已有結合先使用之情事。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第463條分別定有明文。行政訴訟法第132條亦有準用之規定。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷一第117至12
0頁之103年12月12日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
1.參加人前於91年11月12日以「SANOFLORE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3類「染髮劑，非產製過工業用清潔劑，燙髮液，茶浴包，漱口水，沈香，增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑，香精油，護膚保養品，天然面膜，動物用化粧品，研磨劑，洗面皂，香浴乳，皮革油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉，玻璃擦亮劑，修護霜，乾燥劑」商品，向智慧局申請註冊。經智慧局審查，准列為註冊第0000000號商標。
2.原告於96年6月23日以系爭商標之註冊違反註冊時商標法第37條第6款、第7款、第14款暨申請評定時商標法第23條第
1項第11款、第12款、第14款之規定，對之申請評定。智慧局審查期間，適商標法101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。
3.本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第8款、第11款及第12款規定。而本件商標評定案經智慧局審查，認系爭商標有違註冊時商標法商標法第37條第14款暨現行商標法第30條第1項第12款規定，於101年8月10日中臺字960211號商標評定書撤銷系爭商標之註冊。
4.參加人視網公司不服提起訴願，被告於102年4月25日以經訴字第10206101350號為原處分撤銷，原處分機關另為適法之處分，原告不服遂向本院提起行政訴訟，本院以102年度行商訴字第67號判決撤銷訴願決定。參加人不服向最高法院提起上訴，最高法院以103年度判字323號判決原判決，廢棄發回更審。
(二)主要爭執事項：
1.原告是否具有適法之法人格？是否為本件之利害關係人？涉及原告是否有權對系爭商標起本件評定申請，進而得於評定、訴願及本院訴訟程序擔任當事人之資格。
2.最高行政法院103年判字第323號判決將本件發回本院更為審理，其意見認參加人有表明卷內有兩個據以評定商標，其中一個為經更正之商標，並質疑究竟何者，為原處分及訴願決定所認定之據以評定商標，前審就參加人視網公司之質疑未以加調查。認原判決就據以評定商標之認定，未依職權調查證據，亦與卷證資料不符，其適用法令不當。職是，本院自應審究據以評定之商標，是否如附圖2或附圖4所示（見本院卷一第12頁）。
3.系爭商標之註冊是否有註冊時商標法第37條第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定之適用？其關乎系爭商標是否有搶註商標之情事。
二、被告代表人合法承受訴訟：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170條之承受訴訟規定，有訴訟代理人時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170條、第173條及第
178條分別定有明文，行政訴訟法第186條準用之。查被告就系爭商標之評定，其於評定程序所為之訴願決定書載明被告之代表人為 張家祝 （見前審卷第24頁背面）。本件前經被告作出原處分撤銷，由原處分機關另為適法之行政處分，原告不服提起上訴，經本院102年度行商訴字第67號為訴願決定撤銷之行政判決。被告與參加人不服提起上訴，嗣經最高行政法院103年度判字第323號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。被告於103年10月28日提出行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明因被告之代表人原為張家祝於103年8月15日離職，代表人變更為 杜紫軍 ，而由依法有代表之權限之杜紫軍聲明承受訴訟，並提出委任狀（見本院卷一第92至93頁）。
嗣被告於103年12月12日之準備程序期日，提出行政訴訟聲明承受訴訟狀與委任書，並表明被告之代表人原為杜紫軍於
103年12月8日離職，代表人變更為鄧振中，而由依法有代表之權限之鄧振中聲明承受訴訟（見本院卷一第173至174頁）。揆諸前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人，並有委任訴訟代理人，經參與本院103年12月12日、104年1月9日、104年2月6日、104年3月13日之準備程序及104年4月9日之言詞辯論程序，被告代表人合法承受訴訟，本院已充分保障其於本件審理之程序參與權。
三、原告有法人格可為本件利害關係人：
(一)利害關係人之認定：按商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，本件評定申請時商標法第50條第1項定有明文。經營系爭商標指定使用之同一或類似商品或服務之競爭同業，渠等為利害關係人。商標之註冊是否對於其權利或利益有影響，應由主張自己為利害關係者檢證釋明之。申請人是否為利害關係人，由商標專責機關就其檢證內容，進行形式審查。是否為利害關係人，原則應以申請時為準。例外情形，商標專責機關處分時或行政救濟程序，已具備利害關係者，亦得認為係利害關係人（參照商標法利害關係人認定要點第2點第3款、第3點至第5點）。
(二)原告有權提起本件評定申請：參加人雖主張原告之文件未經駐在外國之中華民國大使、公使、領事或其他機構證明，亦未經公證或認證程序，否認其真實性及利害關係人之地位云云（見本院整理當事人爭執事項1）。然查原告於本院前審之審理程序，其提出公司登記資料及英文翻譯（見前審卷第115至120頁），足知原告前於1963年為法國巴黎登記之公司。參諸原告所提據以評定相關商標之商標轉讓契約書之中文節譯、商標註冊證（見評定卷第57至60、76至79、90至100、261至265頁），原告為經營化妝保養品公司，且於原處分機關取得多件註冊商標，指定使用於染髮劑、香水、化妝品、護膚保養品、美髮及美容等商品或服務等事實，有公司簡介、網頁廣告資料及原處分機關商標註冊簿資料（見評定卷第221至233、306至30
9、498、499、500頁）。準此，原告與參加人間核屬相同或類似商品之競爭同業，揆諸前揭說明，經本院形式審查該等文件，判斷原告為系爭評定案件之法律利害關係人，是原告得持據以評定商標主張系爭商標有不得註冊之事由而應評定撤銷。
四、據以評定商標如附圖4所示：
(一)最高行政法院發回意旨認前審認定有誤：最高行政法院103年度判字第323號行政判決將前審判決廢棄發回，其中理由為原告係以如附圖4所示「SANOFLORE」、「SANOFLORE及圖」商標作為據以評定商標，對系爭商標申請評定，原處分機關以附圖4所示商標為據以評定商標，經調查後作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。訴願決定亦以據以評定申請書所載之據以評定商標為據，經審酌後決定撤銷原處分命另為適法之處分。而前審判決認定如附圖2所示之商標為據以評定商標，敘明此兩造不爭執之事實，並據以審酌系爭商標是否構成商標註冊違法事由證據，是前審判決就據以評定商標之認定，未依職權調查證據，亦與卷證資料不符等語（見本院卷一第12頁）。職是，最高行政法院發回理由，要求本院應釐清據以評定商標之標的為如附表2所示，抑是如附表4所示（參照本院整理當事人爭執事項2）。
(二)前審判決誤認如附表2所示為據以評定商標：原告於前審提出於我國所註冊第00000000號「SANOFLORE」商標及申請中之第000000000號「SANOFLORE」商標（見前審卷第33至34頁），僅為說明原告就系爭商標之註冊為商標法第57條第1項規定之利害關係人，自得申請評定（見請前審卷第8頁），並非以之作為據以評定商標，故前審判決逕將原告所有之註冊第00000000號「SANOFLORE」商標，列為據以評定商標，容有誤會。職是，據以評定商標應為最高行政法院判決附圖4所示「SANOFLORE」、「SANOFLORE及圖」商標，為法商CREAMUNDI之關係企業LaboratoireSANOFLORE首創使用者（見前審卷第51頁背面），而非註冊第00000000號「SANOFLORE」商標，如附表2所示。
(三)原處分機關與被告均以如附圖4所示作為據以評定商標：
1.參加人雖主張其於前審102年10月8日準備程序及同年11月
6日言詞辯論程序，表明據以評定商標在卷有兩個，其中之一尚有更正，究竟何者係原處分及訴願決定所認定之據以評定商標，尚有待釐清。參加人所收受之本件評定申請書，其中所附之據以評定商標圖樣，僅有SANOFLORE等字母。然經參加人閱卷發現，原評定機關評定卷附之據以評定商標竟另有黏貼其他商標圖樣並蓋有原評定處分機關商標權組之更正章。原評定處分與原訴願決定所認定之據以評定商標究竟是以參加人所收受之評定申請書所附圖樣，抑或原評定機關評定卷附之更正圖樣，實不得而知云云。然原處分第6頁及訴願決定第8頁均表明：據以評定商標係「SANOFLORE」及「SANOFLORE及圖」商標（見前審卷第26至31、18至24頁）。
此與最高行政法院判決之附圖4所示商標相同。最高行政法院判決第6頁亦說明原處分機關以附圖4所示之商標為據以評定商標，經調查後作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。訴願決定亦以據以評定申請書所載之據以評定商標為據，經審酌後決定撤銷原處分命另為適法之處分，有原處分及訴願決定附卷可考（見本院卷一第11頁背面）。職是，原處分及訴願決定均以「SANOFLORE」及「SANOFLORE及圖」商標，如附圖4所示，作為據以評定商標之事實甚明。
2.原告於本件評定程序有提出「SANOFLORE」商標及「SANOFL
ORE及圖」商標為評定證據，並主張其為原告所先使用之商標（見評定卷第22頁）。被告訴訟代理人於本院103年12月12日準備程序期日表示：其以原告主張有先使用之商標圖樣作為據以評定商標，其會標示原告主張之據以評定商標圖樣為何，應有2個，以原告所附之資料，可知主張2個商標。
商標有大樹圖，因原告主張評定所檢送之資料，表示文件可證明有先使用，往來文件之評定附件5，其上方有大樹圖，就是前審原證3之資料，有參酌該等資料，故據以評定商標有SANOFLORE之文字加大樹圖，故評定之附件5，在評定階段是有檢附大樹圖（見本院卷一第121頁）。
4.按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。所謂同一性，係指實際使用之商標與註冊商標雖在形式略有不同，然實質未有變更註冊商標主要識別特徵，依社會一般通念及相關消費者之認知，有使相關消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為兩者是同一商標，即是具同一性，可認為有使用註冊商標。「SANOFLORE及圖」商標，其實質並無變更「SANOFLORE」商標主要識別之特徵「SANOFLORE」文字，此由「SANOFLORE」文字右上角標有國際通用註冊符號即可證明，依社會一般通念及相關消費者之認知，有使相關消費者產生與「SANOFLORE」商標相同之印象，認為如附圖2所示「SANOFLORE」商標及如附圖4所示「SANOFLORE」與「SANOFLORE及圖」商標，兩者均有同一性。
5.行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束。對當事人有利及不利事項一律注意。行政程序法第9條及第36條定有明文。職是，原告前於本件評定程序提出如附圖2所示「SANOFLORE」商標及如附圖4所示「SANOFLOR
E及圖」商標，作為評定證據，並主張其為原告所先使用之商標。職是，原處分機關與被告於評定程序、訴願程序應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，故原處分機關依職權本得將「SANOFLORE及圖」商標列為據以評定商標。
五、系爭商標有搶註商標之事由：
(一)搶註他人先使用之商標要件：
1.按商標圖樣有相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來，或其他關係，知悉他人商標存在者，原則不得申請註冊。例外情形，經該他人同意者，不在此限，86年修正公布之商標法第37條第14款、現行商標法第30條第1項第12款均有明文。系爭商標前於91年11月12日申請註冊，嗣於92年11月16日准許註冊公告，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以86年5月7日修正公布之商標法（下稱註冊時商標法）為斷。本款規定於86年修正公布商標法修正時增訂，其增訂理由為申請人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有礙商場秩序須加以規範。是與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者，有違商場秩序，應不准其註冊。故限定與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者，避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，係基於民法之誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為之基礎，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時之權利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938號、第1012號判決）。
2.商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護巿場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能。故將與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者，有違商場秩序，其為不得註冊之事由。而申請人是否基於仿襲意圖所為，得斟酌契約、地緣、業務往來或其他關係等客觀存在之事實及證據加以判斷。是先使用人應舉證證明申請人具契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉先使用商標之存在之事實。所謂解釋其他關係，應指申請人與他人間因有契約、地緣、業務往來等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。且本款所稱先使用之商標，主要用以確認據以評定商標在系爭商標申請註冊前，已有持續使用之事實，其範圍包含國內先使用與國外先用之商標。而相對於系爭商標為先使用之商標，著重於作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，亦不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標非原告所創用或最先使用，在所不問，僅須於系爭商標申請註冊前，在國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即應適用本條款（參照最高行政法院96年度判字第105號、98年度判字第321號判決）。準此，本款所稱先使用之商標，主要係用以確認據以評定商標在系爭商標申請註冊前已有使用之事實，僅要商標早於申請註冊商標前，已有先使用之事實，且能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。
3.現行商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第10
6條第1項規定，修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件應適用之法律為參加人於91年11月12日註冊時即86年5月7日修正公布之商標法第37條第14款，暨現行
101年7月1日修正施行商標法第30條第1項第12款之規定。準此，本款規定旨在避免剽竊他人先使用之商標而搶先註冊，其要件有四：⑴相同或近似於他人先使用之商標；⑵使用於同一或類似商品或服務；⑶申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在；⑷未經他人同意申請註冊（參照本院整理當事人爭執事項3）。
(二)原告於系爭商標申請註冊前先使用據以評定商標：本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。申言之，商標使用之類型有：1.將商標用於商品或其包裝容器；2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.將商標用於與提供服務有關之物品；4.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；5.以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。系爭商標註冊時之商標法第6條與現行商標法第5條分別定有明文。
1.如附圖4所示之據以評定商標，法商CREAMUNDI（下稱CREAMUNDI）關係企業LaboratoireSANOFLORE（下稱SANOFLOR
E公司）自1980年代起，已將據以評定之商標先使用於保養化粧品、芳療產品等產品。CREAMUNDI於1994年在法國獲准商標註冊，CREAMUNDI嗣於2006年12月28日與原告簽訂「商標轉讓契約書」，將據以評定商標轉讓予原告，有原告所提出之商標註冊及移轉資料附卷可稽（見評定卷第56頁至第60頁；前審卷第48頁至第50頁；見本院卷一第144至146頁）。且SANOFLORE公司於2002年10月、11月間，即因「SANOFL
ORE」品牌各類商品欲來臺灣銷售事宜，SANOFLORE公司與參加人雙方先於2002年「SIAL」展會面，嗣後有多次書面往來，SANOFLORE公司甚至將「SANOFLORE」品牌商品之完整文件、價目表及樣品寄送給參加人，俾於參加人得在臺灣經銷據以評定商標品牌產品（見評定卷第140至145頁；前審卷第51至第53頁）。
2.L'OREALTAIWAN資訊網站載有：2006年10月24日巴黎Clichy訊息，Sanoflore前於20年在法國東南部創立，生產系列保養化粧品與芳療產品，透過藥局與專賣店等通路銷售，Sanoflore所有保養品均經過歐盟有機認證Ecocert認證，標示為有機產品等語。其與YAHOO奇摩知識關於「Sanoflore」網頁，網友所述其由EyeMaxX視網國際股份有限公司代理，其在百貨公司有專櫃等語相符（見評定卷第31至第36頁；前審卷第47、72頁；本院卷一第132頁）。職是，據以評定商標於參加人與SANOFLORE公司於2002年10月、11月間即因「SANOFLORE」品牌產品在臺灣銷售事宜而往來時，已存在「SANOFLORE」商標品牌及其商品，且據以評定商標至少於1994年起在法國註冊，早於系爭商標於91年11月12日申請註冊前，SANOFLORE公司即為行銷之目的，以據以評定商標「SANOFLORE」表彰使用於保養化妝品、芳療產品，並使相關消費者認識其產品，而有持據以評定商標圖樣作為商標使用之先使用事實。
3.Sanoflore法國網站資料顯示：Sanolfore「品牌故事」，左上方標有據以評定「SANOFLORE及圖」商標，並展示1986
年據以評定商標與產品結合之照片：1972年這一切均始於一小群愛好者，一小群植物學家與愛好者有機農民，在Verc
ors區域自然公園心臟地帶之Gigors-et-Lozeron創立Sanoflore植物園。1986年SANOFLORE創立Sanoflore實驗室，專門從事芳香療法及植物療法（見本院卷一第189至198頁；本院卷二第54至65頁）。
4.OrganicMonitor網站資料顯示：L'Oreal收購法國有機化妝品之領導品牌Sanoflore，Sanoflore為法國有機產品市場之領導品牌之一，創立於1972年，最初生產有機藥草，並於1986年開始生產有機精油，已發展為有機精油及天然化妝品之領導品牌，上方標有據以評定「SANOFLORE及圖」商標（見本院卷一第133頁；本院卷二第32至48頁)。
5.CosmeticOBS網站資料顯示：Sanoflore於1986年創立於法國，Sanoflore專精於芳療產品、有機化妝品及精油，其提供各種臉部及身體保養品，以及花水和嬰兒產品，上方標有據以評定「SANOFLORE及圖」商標（見本院卷一第139頁；本院卷二第32至48頁）。
6.博客來網站資料顯示：1972年間，在氣候非常適合芳香植物生產之南法隆河谷地，SANOFLORE有第一瓶的花水，不僅是有機之植物，同時亦利用有機之栽種方式，是SANOFLORE之濫觴。SANOFLORE於1986年在此，成立自己之實驗室，對於芳香療法之法國AB及比利時之ECOCERTF-32600有機標準，有更精確化的栽種方式，不僅逾35種之有機植物出自本身之精心栽種，同時亦利用實驗室使精油之提煉更加優質有效率，附圖顯示標有據以評定「SANOFLORE及圖」商標之商品（見本院卷一第140頁；本院卷二32至48頁）。
(二)系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣高度近似：系爭商標圖樣如附圖1所示，相較原告所據以評定「SANOFLORE」、「SANOFLORE及圖」商標，如附圖4所示，兩者外文同由「SANOFLORE」由左至右排列之外文併列組合所構成。兩者商標圖樣「SANOFLORE」設計圖形之構圖意匠，幾近完全相同，整體外觀、讀音及觀念均極相彷彿，經異時異地隔離觀察，實難區辨，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，極可能會誤認兩者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關連，易予相關消費者有同一系列商標之聯想，兩者商標圖樣有成立高度之近似性。復為原處分與及訴願決定所肯認者。
(三)據以評定商標與系爭商標指定之部分商品類似程度高：
1.按類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制商標法第19條第6項定有明定。商標專責機關為便於規範在商標相同或近似時，需相互檢索之商品或服務範圍，雖以類似組群之概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，為實務判斷商品或服務類似與否之重要參考資料，然仍應注意參考資料之編纂主要目的，在供檢索之用途。就具體個案仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌（參照混淆誤認之虞審查基準第5.3.3條）。
2.系爭商標指定使用於染髮劑、非產製過程工業用清潔劑、燙髮液、茶浴包、漱口水、沈香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、香精油、護膚保養品、天然面膜、動物用化粧品、研磨劑、洗面皂、香浴乳、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、修護霜及乾燥劑等商品，其與據以評定商標圖樣使用於保養化粧品及芳療產品等商品相較。就染髮劑、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、、修護霜等商品，兩者均為保養品相關商品，在用途、功能、材料、產製者、消費者及行銷管道等因素，具有共同或關聯之處，所提供之商品可滿足消費者相同或類似之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則所指定使用之商品間，應屬相同或類似商品。
3.系爭商標指定使用「非產製過程工業用清潔劑，茶浴包，漱口水，沈香，增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑，動物用化粧品，研磨劑，皮革油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉，玻璃擦亮劑，乾燥劑」部分商品，為智慧局編印「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所列第302「非人體用清潔劑、亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑」、第305「茶浴包」、第307「非醫療用口腔清潔劑」、第309「線香、香末」、第101「工業用化學品、科學用化學品、化學試劑」、第312「動物用化粧品、動物用潔毛劑」、第310「研磨用製劑」、第308「皮革用蠟、鞋油」、第302「非人體用清潔劑、亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑」及第0311「除鏽劑、乾燥劑、靜電防止劑」組群。據以評定商標所表彰之保養化粧品及芳療產品等商品，則分屬前揭檢索參考資料第301「化粧品、燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮劑、人體用清潔劑」及第305「香料」組群。兩者相較，係分屬不同，且無需相互檢索之組群，且兩者商品之原料、性質、功能、用途亦屬有異，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬同一或類似之商品。被告亦認為非產製過程工業用清潔劑、茶浴包、漱口水、沈香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、動物用化粧品、研磨劑、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、乾燥劑等商品，不成立同一或類似之商品
4.原告雖主張SANOFLORE商標前於1994年4月28日在法國註冊，且除於第3類商品之外，亦於第5、29、30、31及42類商品獲准註冊，且指定之商品或服務包括：洗劑調製、清潔劑調製、去油產品調製、香皂、香水、精油、化粧品、美髮水、牙膏、藥品、獸醫產品、衛生用品、醫療用營養品、嬰兒食品、消毒用品、藥草植物、罐頭、乾燥和煮好的水果和蔬菜；果凍、果醬、水果泥、糖煮水果；果汁、蔬菜汁；食用油、蜂蜜、芳香植物、調味料、香料、農產品、園藝種子、天然之植物和花朵、醫療護理用品、衛生用品和美容產品、科學研究、農業服務云云，並提出「SANOFLORE」商標在法國之商標註冊證及法國國家工業產權局之商標資料庫中有關註冊編號第00000000號「SANOFLORE」商標資料為憑（見本院卷二第179至184、191至200頁）。然相較系爭商標指定使用「非產製過程工業用清潔劑，茶浴包，漱口水，沈香，增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑，動物用化粧品，研磨劑，皮革油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉，玻璃擦亮劑，乾燥劑」部分商品。可知前者使用於人體與醫療範圍均多，後者則使用於非人體與非醫療範圍，兩者商品之原料、性質、功能及用途，均有差異性，參諸一般社會通念及市場交易情形，非屬同一或類似之商品。
(四)參加人因於業務往來之關係知悉據以評定商標存在：
1.參加人與原據以評定商標權人CREAMUNDI之關係企業SANOFL
ORE公司於2002年10月、11月間，即因「SANOFLORE」品牌各類商品欲來臺灣銷售事宜，SANOFLORE公司與參加人雙方有會面，嗣並有多次書面往來事宜，參加人因與SANOFLORE公司業務往來事宜，知悉據以評定商標之存在，SANOFLORE公司與參加人就「SANOFLORE」商標商品代理經銷之經過之往來信件，亦有記載theSANOFLOREbrandwithinTW等文字等事實，已如前述。審酌參加人於評定程序自承據其暸解，自1987年到2004年4月，SANOFLORE只生產及銷售芳療產品，並無保養品等語（見評定卷第44至第50、142、237至第250頁；前審卷第54至66頁）。職是，可認參加人知悉SANOFLORE公司生產及銷售芳療產品之事實。
2.參加人於評定時亦表示SANOFLORE公司之營業情形，除法國以外，包括所舉日本、韓國兩地之代理商販賣公司產品，均須負起所有產品之行銷費用等經營模式，且未見Laboratoir
eSANOFLORE對日、韓代理商之申請「SANOFLORE」商標及在產品使用商標，有表示意見，應足證有關商標之申請註冊及使用，LaboratoireSANOFLORE均應有授權同意由當地經銷商，申請取得與使用，倘認商標權人有事前知悉，商標權人願意提出相關證據，以證明LaboratoireSANOFLORE公司，亦有同意由商標權人就系爭商標提出申請及取得同意之事實，並檢具日本、韓國商標註冊資料為憑（見評定卷第151至157頁；前審卷第67至第70頁）。準此，參加人知悉SANOFLORE公司產品在法國以外地區，均經由國外代理商銷售之經營模式。益徵據以評定商標先使用於保養化粧品與芳療產品，參加人因「SANOFLORE」品牌產品在臺灣銷售事宜，而與SANOFLORE公司往來關係，並知悉據以評定商標存在之事實。故系爭商標於91年11月16日申請註冊前，參加人因業務經營關係而知悉先使用之據以評定商標存在。
3.審酌參加人刊登之求才廣告網頁關於公司簡介「法國有機保養品SANOFLORE臺灣區策略聯盟負○○○區○○○路之建立」及主要商品/服務項目「法國有機保養品之推廣」內容，暨前揭YAHOO奇摩知識關於「Sanoflore」網頁之網友討論文章，均足見參加人對法國「Sanoflore」品牌相關商品市場應有相當之熟悉程度。而以「SANOFLORE」非屬常見文字，參加人為經營化妝品之同業，其與「SANOFLORE」公司有往來關係，對相關商品資訊應較相關消費者易知悉。據以評定「SANOFLORE」、「SANOFLORE及圖」商標設計圖樣具有創意性，有相當識別性，為LaboratoireSANOFLORE自1980年代起先使用於保養化粧品與芳療產品等商品，系爭商標「SANOFLORE」圖樣與據以評定之商標圖樣有高度近似性，指定使用於類似商品時，依一般社會通念及經驗法則判斷，參加人以與據以評定商標相同外文「SANOFLORE」作為系爭商標申請註冊，並非偶然所致甚明。
4.參加人雖主張系爭商標於國內註冊係經SANOFLORE公司同意云云。惟商品之代理經銷與商標權利之歸屬，係屬兩事，一般商品經銷商於代理經銷商品時，並不當然取得其經銷商品之商標註冊權利，是參加人既未就其取得同意註冊之有利事實提出具體證據，僅稱因代理商須負起產品行銷費用、SANOFLORE公司並未對日本、韓國代理商申請註冊「SANOFLORE」商標有過意見云云。尚難作為系爭商標申請註冊，有經「SANOFLORE」公司同意之事證。
陸、本判決結論：綜上所述，系爭商標就「染髮劑、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」商品部分，有86年修正公布之商標法第37條第14款規定及現行商標法第30條第1項第12款規定不得註冊之情形，原處分機關就該部分所為商標評定申請成立之處分，並無違誤，被告撤銷原處分機關所為該部分評定成立之處分，並命原處分機關另為適法處分之決定，其於法非屬妥適。原告據此主張撤銷該部分訴願決定，核屬正當，為有理由，應由本院將系爭商標關於該部分商品之訴願決定撤銷，以期適法。至於系爭商標指定使用於非產製過程工業用清潔劑、茶浴包、漱口水、沈香、增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑、動物用化粧品、研磨劑、皮革油、磁碟機磁頭之清潔劑、洗衣粉、玻璃擦亮劑、乾燥劑等商品部分，被告撤銷原處分機關所為該部分評定成立之處分，並命原處分機關另為適法處分之決定，核無違誤，原告訴請撤銷該部分之訴願決定，為無理由，應予駁回。
柒、無庸論述之攻防方法：本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國104年5月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官陳忠行
法官李維心法官林洲富以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年5月7日
書記官蔡文揚