裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年抗字第295號刑事裁定
裁判日期：民國106年10月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定106年度抗字第295號抗告人 黃成旗 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國10
6年8月31日裁定（106年度聲字第919號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
本件臺灣嘉義地方法院檢察署106年度執字第479號檢察官不准黃成旗易科罰金之執行命令撤銷。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即聲明異議人黃成旗因公共危險案件，經原審以105年度交易字第388號判決，認被告涉犯吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣20萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000元折算1日確定，抗告人就臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官民國106年8月25日以106年度執字第479號執行命令否准前揭判決得易科罰金之執行指揮聲明異議。經查抗告人前已有5次相同犯行，前3次均易科罰金，第4、5次則已入監服刑，再犯本件酒後駕車，堪認財產刑之處遇手段已無從預防抗告人再犯；且易科罰金乃易刑處分，其應否准許，事屬檢察官判斷衡酌之職權，且法院諭知之易科罰金折算標準，與檢察官於執行時是否准許易科罰金，仍屬二事，非謂經判決確定之罪刑有易科罰金之諭知，執行檢察官即不問具體犯罪情事一概准許易科罰金。臺灣高等法院檢察署研議統一酒駕再犯發監標準之原則，並已將研議結果函報法務部備查。依據研議結果，被告5年內3犯刑法第185條之3第1項之罪者，原則上即不准予易科罰金，但有下列情形之一者，執行檢察官得斟酌個案情況考量是否准予易科罰金：「一、被告係單純食用含有酒精之食物(如：薑母鴨、麻油雞、燒酒雞)，而無飲酒之行為。二、吐氣酒精濃度低於0.55mg/l，且未發生交通事故或異常駕駛行為。三、本案犯罪時間距離前次違反刑法第185條之3第1項之罪之犯罪時間已逾3年。四、有事實足認被告已因本案開始接受酒癮戒癮治療。五、有其他事由足認易科罰金已可收矯正之效或維持法秩序者」。就上開研議結果法務部已准予備查，並通函臺灣高等法院檢察署及各地方法院檢察署作為是否對於酒駕再犯案件准予易科罰金之標準，俾統一酒駕再犯發監標準，避免執行不公。而依據研議結果可知，被告5年內3犯刑法第185條之3第1項之罪者，原則上即不准予易科罰金，惟例外有上開但書情形之一者，執行檢察官仍得斟酌個案情況考量是否准予易科罰金，即非謂一有上開但書情形之一者，檢察官即須准予易科罰金，而完全排除檢察官依個案情形另為適法裁量之空間，足認上開統一酒駕再犯發監標準僅屬供檢察官參考性質，並無強制拘束力。是縱認抗告人本次之酒測值僅為每公升0.25毫克，且係食用藥膳所致，然執行檢察官既已依職權審酌抗告人本次係5年內5犯及本件另有肇事等情，敘明不予易科罰金之理由，自難謂檢察官之執行命令有何違法或錯誤之處。是抗告人指摘檢察官之不准易科罰金之執行指揮有違法或不當，並無理由。
二、抗告意旨略以：抗告人本次係因食因摻酒藥膳而超出刑罰標準些許，違法程度尚非重大，更與前所為酒駕犯行情節不同，堪認抗告人確已知警惕，非飲酒後駕車，並無「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」之情，檢察官僅以「本件酒駕
5年內5犯，應入監服刑」等語，遽認抗告人應入監服刑，未具體敘明不予易科罰金之理由，執行命令顯有不當。
三、正當法律程序為憲法保障人民之基本概念，屬維繫人性尊嚴之一環，實現此憲法概念之程序法規定，則因人民所處法律位階層面之不同，而分散臚列於行政程序法及刑事訴訟法等法律規定中，於踐履正當法律程序之保障時，應視個案判斷適用之程序法規定。行政程序法與刑事訴訟法雖屬不同法律層面之程序規定，惟對於正當法律程序之踐履及人權保障之實現，並無二致。刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行實現裁判的內容，完成國家刑罰權的行使，故執行有罪判決是行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟的目的，乃屬廣義的刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，雖非行政機關的單方行政處分，而無行政程序法之適用，但檢察官於指揮執行時，特別攸關受刑人憲法上之基本訴訟權利，仍宜遵循適當的程序，慎重從事。易科罰金制度係對於違犯輕罪之行為人，本受徒刑或拘役之判決，若依宣告刑而執行，可能產生不良之影響，故於刑罰執行時變更本所宣告之刑，改以罰金替代徒刑或拘役之易刑處分，以避免執行短期自由刑所產生之流弊。刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以，於法院判決確定後，受刑人僅取得得聲請易科罰金之資格，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，仍應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，本不得任意指摘為違法。惟因刑法第41條第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。」並未排除受刑人於檢察官否准易科罰金時，得請求易服社會勞動，是檢察官認受刑人不宜易科罰金時，非不得准許其得易服社會勞動。雖刑事訴訟法並無執行檢察官於刑之執行指揮時，應當場告知不准易科罰金之規定，但此重大剝奪受刑人人身自由之強制處分，如能賦予受刑人對於不准易科罰金之理由有陳述意見的機會，或許受刑人能及時提供一定的答辯或舉出相當證據，得就對其不利之理由進行防禦，或改聲請易服社會勞動，或能使檢察官改變准否易刑處分之決定，無待受刑人日後始得依刑事訴訟法第484條對檢察官之指揮聲明異議。尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權的宗旨無違（最高法院105年度台抗字第811號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人因公共危險案件，經原審為以105年度交易字第388
號判決，判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣20萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000元折算1日確定，抗告人於106年8月25日因通緝到案執行，嘉義地檢署由書記官先製作執行筆錄後（書記官告知：本件因酒駕5年內5犯，徒刑部分不得易科罰金），檢具該案卷宗、被告前案紀錄等送檢察官審核，檢察官繼於點名單上批註「發監執行」，並開立執行指揮書將抗告人送監執行，抗告人對此執行指揮聲明異議，此經本院職權調取嘉義地檢署10
6年度執緝字第660號執行卷，並影印該執行案卷內106年
8月25日執行筆錄等文書存卷可按。⒉據上，檢察官並未給予抗告人表示其個人特殊事由之機會，
且係由書記官事先告知不准易科罰金之理由，後由檢察官批閱，即於點名單上批註「發監執行」，亦未就准否易科罰金之任何事項詢問抗告人，此部分執行命令之指揮程序顯有瑕疵，難認適法。原裁定未見及此，認檢察官已遵守相關程序，無所謂瑕疵存在，駁回抗告人之聲明異議，於法即有未合。抗告意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原裁定及檢察官之執行命令均予撤銷，並發回原檢察官另為妥適之處分。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第413條後段、第486條，裁定如主文。
中華民國106年10月19日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官施介元以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李良倩中華民國106年10月19日