臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第163號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

112年度上訴字第163號

上訴人

即被告 范廷瑋

選任辯護人 馬興平 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第846號，中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1856號），關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於附表一編號1所示宣告刑及應執行刑部分均撤銷。

范廷瑋經原判決判處附表一編號1所示「共同販賣第三級毒品罪」部分，處有期徒刑肆年拾月。

其他上訴駁回（即附表一編號2至5所示之刑部分）。

范廷瑋前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月。

理由

壹、程序事項：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　

二、本件上訴人即被告范廷瑋（下稱被告）及辯護人於本院審理時，已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第108頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：

一、原審認定之犯罪事實　

范廷瑋明知愷他命、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，均不得非法販賣、意圖販賣而持有， 硝西泮 則屬毒品危害防制條例所列之第四級毒品，亦不得意圖販賣而持有，竟與 柯智瀚 、 蔡宜芳 （柯智瀚、蔡宜芳均經本院110年度訴字第877號、111年度訴字第359號判決有罪）於民國110年10月初某日，共同意圖營利一次購入摻有第三級毒品、混合二種以上第三級毒品、混合第三、四級毒品之咖啡包一批後（數量略多於附表二編號5、6），進而與柯智瀚（附表一編號1至5部分）、蔡宜芳（附表一編號1至2部分）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於110年10月16日至同年11月2日間，使用柯智瀚所有如附表二編號1至3所示之K盤刮片組、電子磅秤及行動電話供分裝秤量及販賣毒品聯絡之用，先推由范廷瑋對外尋覓客戶，再由柯智瀚單獨（附表一編號3至5部分）或偕同蔡宜芳（附表一編號1至2部分）先後於如附表一編號1至5「販賣時間欄」、「販賣地點欄」所示之時間、地點，以如附表一編號1至5「毒品種類、數量、價金及交易過程欄」所示之交易方式，分別販賣第三級毒品予如附表一編號1至5「交易對象欄」所示之 郭詠宗 、 許文賓 、 陳家銘 、 王致鈞 、 舒祖揚 各1次，均藉此營利。嗣經警循線於110年11月6日18時50分許，在高雄市○○區○○○路○○○路○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表二編號1至3所示前揭供販賣毒品所用之物及如附表二編號4、5所示販賣剩餘之毒品（毒品種類、數量詳附表）；蔡宜芳另於同年11月10日中午12時30分許，主動帶同員警前往高雄市○○區○○路000號友人住處，提出而扣得如附表二編號6所示販賣剩餘之毒品（毒品種類、數量詳附表），因而查悉全情。

二、所犯罪名：

　㈠核被告所為，附表一編號1至5部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至起訴書雖未載明被告與共同被告柯智瀚、蔡宜芳意圖營利購入毒品之行為，然實質上或裁判上一罪之案件，檢察官僅就其一部起訴，其效力及於全部，法院仍應就全部犯罪事實加以審判，而意圖營利購入毒品後第一次販賣與他人之行為，乃接續原先購入之犯意使犯罪達到既遂，不能認係基於個別犯意之二行為，前述購入、賣出時間接近，且購入供販賣所用之毒品咖啡包數量甚鉅，衡情應無於前批購入毒品咖啡包尚未賣出，即另行購入相同種類毒品咖啡包以供販賣之理，復無其他積極事證足認被告及其共犯有何本案以外其他販賣毒品犯行，基於罪疑有利被告原則，應認被告如附表一編號1所載犯行係購入後第一次賣出之行為，兩者具有實質上一罪關係，屬犯罪事實一部擴張，依審判不可分原則，本院自應併予審判。又被告前述意圖販賣而持有毒品之低度行為，各為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告與共同被告柯智瀚、蔡宜芳意圖營利一次購入摻有第三級毒品、混合二種以上第三級毒品、混合第三、四級毒品之咖啡包，構成毒品危害防制條例第9條第3項之獨立犯罪構成要件，應適用同條例第5條第3項、第4項之意圖販賣持有第三、四級毒品罪所定法定刑並加重其刑，惟此為販賣第三級毒品之高度行為吸收，且販賣第三級毒品罪之法定刑，較諸意圖販賣持有混合第三、四級毒品罪為重，並不影響本案論罪科刑法條。另被告前揭販賣第三級毒品犯行，與共同被告柯智瀚（附表一編號1至5部分）、蔡宜芳（附表一編號1至2部分）各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。末被告所犯上開販賣第三級毒品共5罪間，對象不同、時地有別，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

㈡刑之減輕

　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告如附表一編號1至5所載販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

參、上訴論斷

一、上訴駁回部分（即附表一編號2至5所示之刑）

　㈠原審就被告所為附表一編號2至5所示之罪，審酌被告前已有施用毒品等犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，竟多次販賣毒品，僅本案遭查扣毒品咖啡包數量即高達上千餘包，倘予全數銷售流通，所生危害甚鉅，自應予以嚴加責難；惟念被告犯後坦認全部犯行，犯罪後態度尚可；兼衡被告各次共同販賣毒品數量及金額不同、查扣毒品數量多寡不一、參與犯罪分工情節不等；另被告自述學歷為高中肄業、從事殯葬工作、家有母親及妹妹、身體狀況正常等語（見原審院卷第158至159頁），暨其犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號2至5「原審主文欄」所示之刑。

　㈡被告上訴主張：本案被告販賣對象僅有5人，金額總計2萬2,700元，非屬販賣大量毒品，被告所為犯行，與毒品上游一次大量販售毒品之行為，所能獲取之犯罪金額及影響層面，皆有相當大之差距，不應為相同之評價與量刑，是本案即使科以最輕法定本刑，仍有情輕法重的情形，足以引起一般人的同情，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。另被告就本件犯行僅參與接聽電話部分，且販賣毒品數量非多，原審量刑亦屬過重等語。

　㈢經查：

　1.刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而販賣第三級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告販賣第三級毒品犯行，依前開事由減輕其刑後，其最低法定刑為有期徒刑3年6月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，並無情輕法重之情形，另本案亦查無被告犯罪當下有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，自均無該條文之適用。　

　2.另被告自承於本案擔任總機工作，負責接聽客人電話後，再向 柯智翰 告知交易毒品種類及地點，由柯智翰負責前往交付等語（偵緝卷第181至184頁），核與證人即同案被告柯智翰、蔡宜芳於警詢及偵查中均證稱：本案係受被告指使交付毒品等語相符（警二卷第5、7頁、警一卷第9頁、偵二卷第232、238頁），顯見被告除接聽電話外，尚指使同案被告等人交付毒品。原判決以此犯罪分工情形，再斟酌本案犯罪情節、對於社會秩序影響、被告犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上並無過重，符合罪刑相當原則，量刑應屬妥適。被告上訴以原審量刑過重為由，提起上訴，主張依刑法第59條減刑並從輕量刑云云，並無理由，應予駁回。

二、撤銷改判部分（即附表一編號1所示之刑）　　

　㈠原審就附表一編號1犯行，據以量處被告刑罰，固非無見。惟刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。是吸收犯之成立，其前階段犯罪之不法內涵，自應為後階段犯罪所涵蓋才屬正確。本案被告意圖營利而販入毒品之目的，既在於分次販售完畢，其持有毒品之不法犯行，若僅被其中某次販賣毒品犯行所吸收，就該次販賣毒品犯行以外，其餘持有毒品犯行對法秩序可能所生之損害，即有評價不足之風險，尤其持有毒品數量，既會因每次販賣行為而減少，顯示各階段持有毒品犯行之不法內涵均有變化，自不宜為某特定販賣行為項下所吸收，而應為各次販賣毒品之高度行為所吸收（此亦為實務向來看法）。是原審認「附表一編號1部分，被告與共同被告柯智瀚、蔡宜芳意圖營利一次購入摻有第三級毒品、混合二種以上第三級毒品、混合第三、四級毒品之咖啡包，該當毒品危害防制條例第9條第3項之獨立犯罪構成要件，應適用同條例第5條第3項、第4項之意圖販賣持有第三、四級毒品罪所定法定刑並加重其刑，惟此為販賣第三級毒品之高度行為吸收」，而就該次犯行，量處較本案其他犯行（販賣毒品數量、金額皆較附表一編號1所示犯行為多）更重之刑度，顯將被告持有毒品之全部不法內涵，均由附表一編號1犯行所吸收，量刑顯有不當，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

　㈡爰審酌被告明知硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均屬法律嚴禁之毒品，具有危害人體健康及使人成癮之特性，尤其以咖啡包混合毒品之方式，常流通於年輕族群，且亦使取得該毒品咖啡包之人，低估咖啡包內所含混合毒品之影響程度，對於社會危害程度非輕，竟意圖營利，進貨上千餘包毒品咖啡包欲加販賣，自應予以嚴加責難，另參以被告前有施用毒品、詐欺犯罪等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳，惟念犯後能坦承犯行，犯罪後態度尚可；兼衡本次持有毒品數量較其他犯行為多，暨前述販賣毒品數量及金額，參與犯罪分工情節；暨被告自述學歷為高中肄業、從事殯葬工作、家有母親及妹妹、身體狀況正常（本院卷第116頁）等智識程度、生活狀況一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

　㈢定應執行刑部分　

本院斟酌被告所犯如附表一編號1至5所示販賣第三級毒品犯行，犯罪態樣類似、犯罪期間自110年10月至同年11月間，

　　販賣對象共有5人，交易次數為5次，及上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性等情狀，考量原審就被告附表一各次犯行所諭知之宣告刑，最長期者為有期徒刑5年6月，剩餘部分的宣告刑總和為有期徒刑17年2月，原審所定之執行刑為有期徒刑7年6月，比最長期宣告刑多出有期徒刑2年，幅度為上述剩餘宣告刑總和約11.65％【2年÷17年2月＝11.65％（四捨五入至小數點第二位）】，於本件只有被告提起上訴的情形下，參照刑事訴訟法第370條第1、2項規定，本院就附表一所示各罪，重定應執行刑時，不應剝奪先前定應執行刑時曾給予之折扣利益，故於被告最長期宣告刑（即有期徒刑4年10月），加計剩餘宣告刑總和（為有期徒刑17年2月）之11.65％幅度內定其執行刑等情狀，定被告應執行之刑如主文第4項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　10　　日

刑事第四庭　　審判長法　官　黃建榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林書慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃宗揚　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　10　　日

書記官秦富潔

【附表一】