裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第820號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第820號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告田文龍選任辯護人周振宇律師被告 潘嘉興 選任辯護人 鄭旭廷 律師上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第1063號中華民國102年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第6996號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、田文龍前因重傷害、恐嚇等案件，經本院以85年度上訴字第1253號判決判處有期徒刑3年4月、5月，應執行有期徒刑
3年8月，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院以86年度訴字第863號判決判處有期徒刑2年，並與上開有期徒刑3年8月接續執行，嗣於民國88年12月9日假釋出監，其於假釋期間復因藏匿人犯案件，經本院以91年度上重訴字第31號判決判處有期徒刑4月，而遭撤銷假釋，入監執行殘刑3年7日及上開有期徒刑4月，嗣因減刑，於97年3月1日執行完畢。
二、潘嘉興、田文龍及 潘正文 （檢察官另為不起訴處分）3人為朋友關係，於100年4月5日凌晨1時許，同往屏東縣○○鄉○○路○段○○○號之「三姐小吃部」飲酒唱歌。另 陳盈駝 、 陳維杰 及 吳源偉 3人於同日凌晨2時許，亦同往上開小吃部消費，適陳盈駝因與潘正文為遠親、互有相識，知悉潘正文亦在上開小吃部內，遂與陳維杰、吳源偉前往潘正文、潘嘉興及田文龍3人所在之包廂內一同飲酒唱歌。嗣於同日凌晨5時30分許，陳盈駝因帳務分擔問題，與潘正文在上開小吃部內發生口角，陳維杰即上前勸阻並推開潘正文，詎潘嘉興、田文龍見狀，竟共同基於傷害之犯意聯絡，由潘嘉興先持沙發圓椅、酒瓶揮砸陳維杰之頭部與身體，再揮拳毆打陳維杰，同時間田文龍則持沙發圓椅、沙鈴丟向陳維杰之頭部與身體，陳維杰因而受有右耳不完全性外傷性折斷、右上臂裂傷（1.5公分）、右顳部頭皮裂傷（3乘2公分）、後頭皮裂傷（4乘2公分）、前額頭皮裂傷（7乘3公分）、左眉上裂傷（3.5乘3公分）、左臉裂傷（2乘1公分）、右頸部裂傷（5乘1公分）、頭部外傷併腦震盪等傷害。
三、案經陳維杰訴由屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳維杰、吳源偉、陳盈駝、潘正文等人於警詢時證詞之證據能力，業經被告潘嘉興、田文龍及渠等辯護人聲明異議，另查無合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依同法第159條第1項之規定，應認證人陳維杰、吳源偉、陳盈駝、潘正文於警詢時之證述，對於被告潘嘉興、田文龍而言並無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告田文龍及被告潘嘉興2人，於上開時、地因見陳維杰勸陳盈駝與潘正文之帳務分擔問題，而將潘正文推開，即同時分持圓椅等物將陳維杰擊傷之事實，業據被告潘嘉興、田文龍2人於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第93頁背面、第94、199頁、第194頁背面、本院卷第76頁背面），復經證人陳盈駝於原審審理時證稱：我與陳維杰、吳源偉後來就與潘正文、潘嘉興、田文龍合桌、唱歌喝酒，嗣因其與潘正文大小聲，陳維杰就來勸阻等語（見本院卷第17
4頁背面、第175頁背面）；證人即被害人陳維杰於原審審理時證稱：潘正文、陳盈駝在上開小吃部之包廂內因付帳發生糾紛，我就上前拉開潘正文、陳盈駝，不小心推倒潘正文，潘嘉興就質問其為何要推潘正文，其乃拉著陳盈駝到上開小吃部之包廂外，隨後即遭潘嘉興從後面拿沙發圓椅朝其頭部打過來，我就退回上開小吃部之包廂裡，潘嘉興仍一直攻擊，並順手拿酒瓶攻擊其頭部，而田文龍則係在旁距其一定距離，朝其頭部丟沙發圓椅等物等語（見原審卷第171頁背面至第173頁背面）；證人吳源偉於原審審理時證稱：潘正文、陳盈駝因結帳發生爭執，陳維杰就過去勸阻、拉開，潘正文因而跌倒，後來潘嘉興拿沙發圓椅、田文龍拿沙鈴攻擊陳維杰之頭部，潘嘉興並有拿酒瓶砸陳維杰之頭部等語（見原審卷第196頁背面、第197頁背面）；證人潘正文於原審審理時證稱：潘嘉興壓在陳維杰身上，與陳維杰發生拉扯、扭打，後來田文龍也跑過去拿沙發圓椅、沙鈴丟陳維杰，其無印象田文龍有拿酒瓶等語（見原審卷第176頁背面、第17
7頁背面）；證人即同案被告田文龍於原審審理時證稱：潘嘉興有與陳維杰發生扭打等語（見原審卷第194頁背面）；及證人即同案被告潘嘉興於偵訊時證稱：田文龍見其與陳維杰扭打，就拿沙發圓椅打陳維杰之頭部與身體等語（見100偵6601偵查卷第36、37頁），悉相吻合。並有國仁醫院診斷證明書1份、證人陳維杰之傷勢照片5張在卷可稽（見警卷第47、49頁）；而檢察官於偵查中復向國仁醫院函查證人陳維杰所受之前揭傷勢是否屬重大不治或難治之重傷害，經該院函覆：「以病患（按：即證人陳維杰）100年4月19日最近一次門診回診，病患無發生耳壞死及感染，無明顯耳醜形問題，所以不必進一步治療。至於其他傷口的疤痕情況，視病患主觀感覺決定是否接受進一步治療。」，亦有國仁醫院
101年6月14日國仁醫字第00000000號函1份附卷可參（見
100偵6601偵查卷第46頁），足見證人陳維杰因此衝突所受之前揭傷勢，經醫師治療後，除外表仍有疤痕存在外，已正常復原，則證人陳維杰所受之前揭傷勢，應未毀敗或嚴重減損其身體機能，抑或留下重大不治或難治之傷害，而仍屬普通傷害之範疇。則被告潘嘉興以持沙發圓椅、酒瓶揮砸、揮拳；及被告田文龍持沙發圓椅、沙鈴丟擲等方式，共同攻擊被害人陳維杰，致被害人陳維杰受有前揭傷勢，已甚明確，被告潘嘉興、田文龍2人之傷害犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、公訴意旨雖以：陳維杰所受之前揭傷勢屬血液循環豐沛之處，時間久未處理容易造成休克，而有生命危險，足徵潘嘉興、田文龍下手力道非輕，且下手部位亦屬人體要害之處，潘嘉興、田文龍應具殺人之犯意而成立殺人未遂罪嫌云云。惟訊據被告潘嘉興、田文龍2人，均堅詞否認有殺人未遂之犯行，均辯稱：其等無殺人之犯意等語。經查：
㈠、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院84年度臺上字第3179號判決意旨參照）。亦即殺人未遂與傷害罪之區別，係以加害人行為時有無殺人之故意為斷。此一主觀犯意存在與否，應綜合其行為動機、所用兇器種類、加害部位與下手情形、被害人傷勢輕重、雙方當時處境及舉止反應等相關因素，為整體之觀察判斷，方能察得實情（最高法院101年度臺上字第4991號判決意旨參照）。
㈡、檢察官於偵查中向國仁醫院函查證人陳維杰所受之前揭傷勢於100年4月5日入院治療時是否有生命危險或致死之可能，經該院函覆：「病患（按：即證人陳維杰）於100年4月
5日入院時雖無立即生命危險，因其受傷部位屬於血液循環豐沛之處，時間久未處理容易造成休克，而有生命危險。」；復經原審法院函查「確認該血液循環豐沛之處，究何所指？」，據該醫院另函覆稱：「受傷部位為耳朵、顏面及頭皮屬血液循環豐沛之處。」，此有國仁醫院101年6月14日國仁醫字第00000000號函、102年3月15日國仁醫字第00000000號函各1份存卷可憑（見100偵6601偵查卷第46頁；本院卷第102頁）。雖證人陳維杰所受前揭位於耳朵、顏面及頭皮之傷勢位置，屬血液循環豐沛之處，若未即時治療，有危害生命之虞，然被告潘嘉興、田文龍分別只為國中畢業、肄業，有個人戶籍資料2份在卷可佐（見警卷第42、44頁），且斯時復有證人陳維杰之友人吳源偉、陳盈駝在場阻擋，並通知救護車到場（見原審卷第171頁背面、第175、197頁、第196頁背面、第198頁背面），則被告潘嘉興、田文龍於攻擊證人陳維杰時是否知悉或已預見其等揮砸或丟擲沙發圓椅、酒瓶、沙鈴、揮拳攻擊此等傷勢位置，證人陳維杰將因未即時就醫而大量失血休克死亡，誠有疑問，渠等非無可能僅係基於傷害之犯意，欲造成證人陳維杰之頭部外表撕裂傷。況且，證人陳維杰所受之前揭傷勢，經即時入院治療，亦已正常復原，業如前述，故尚難僅因證人陳維杰所受前揭位於耳朵、顏面及頭皮之傷勢位置，事後經醫療專業判斷屬血液循環豐沛之處，若失血過久將休克死亡，即遽認被告潘嘉興、田文龍於行為時有故意戕害證人陳維杰生命之意思。
㈢、證人即被害人陳維杰於原審及本院審理時雖亦證稱：潘嘉興係先以沙發圓椅之木質底部，從後攻擊其頭部，且經其反鎖上開小吃部之包廂後，潘嘉興有表示：「打給你死」云云。，惟證人吳源偉於原審審理時證稱：潘嘉興係以沙發圓椅之上方有海綿包覆之部位攻擊陳維杰，且其不記得潘嘉興於整過衝突過程中有表示：「打給你死」等語互核（見原審卷第
198至199頁），顯有不符。則被告潘嘉興是否確以沙發圓椅之硬質部位攻擊證人陳維杰之頭部且曾表示：「打給你死」，容有疑問；再者，證人吳源偉於原審審理時復證稱：潘嘉興攻擊陳維杰約有10幾分鐘等語（見原審卷第197頁），倘被告潘嘉興確欲殺害證人陳維杰，以被告田文龍、潘嘉興
2人之力，應屬輕而易舉，當不致使被害人頭部之要害僅受表淺之皮肉傷，且本件毆打之肇因係單純之付帳問題，並非深仇大恨，被告田文龍、潘嘉興2人當無致被害人於死之必要，縱被告潘嘉興於攻擊被害人陳維杰後，陳維杰將其本人反鎖於上開小吃部之包廂後，始表示：「打給你死」云云。亦屬攻擊被害人後之一種恐嚇現象，尚難執此認被告田文龍、潘嘉興2人有殺害被害人陳維杰之犯意。
㈣、再者，被告潘嘉興、田文龍與證人陳維杰於本件偶發衝突發生前，尚在上開小吃部一同飲酒唱歌，且之前彼此互不認識，亦無仇恨糾紛，業據證人陳維杰、陳盈駝、吳源偉於原審審理時證稱明確（見原審卷第172、175、197頁、第172頁背面、第174頁背面）。則被告潘嘉興、田文龍與證人陳維杰先前既互不認識，亦無何仇恨糾紛，實難想像被告潘嘉興、田文龍只因證人潘正文遭證人陳維杰推開之細故，即有欲致初次見面之證人陳維杰於死地之犯意。
㈤、綜上所述，依證人陳維杰所受之前揭傷勢位置、被告潘嘉興、田文龍之下手情形、行為動機、現場人員及處境，難認被告潘嘉興、田文龍確有殺害證人陳維杰之犯意，其等應僅係因酒後情緒激動而基於傷害之犯意，下手揮擊、丟擲證人陳維杰，公訴意旨認被告潘嘉興、田文龍均涉犯殺人未遂罪嫌，容有未洽。
三、核被告潘嘉興、田文龍2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官認被告潘嘉興、田文龍均係犯刑法第27
1條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合，業如前述，惟因基本社會事實同一，茲依法變更應適用之法條。被告潘嘉興、田文龍於密切接近之時間內，在相同地點，分別以持沙發圓椅、酒瓶揮砸、揮拳毆打或持沙發圓椅、沙鈴丟擲之方式，先後對證人陳維杰為傷害之行為，僅侵害證人陳維杰同一之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯而僅論以一罪。被告潘嘉興、田文龍間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告田文龍有如事實欄所示之前案紀錄，於97年
3月1日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第28條、第277條第
1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告潘嘉興、田文龍遇事不思理性處理，即持沙發圓椅、酒瓶或沙鈴、揮拳，動手傷害證人陳維杰，致證人陳維杰受有前揭傷勢，傷勢非輕，足見其等漠視法紀及輕忽他人權益之心態，並嚴重影響社會秩序，所為實有不該，惟其等事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，且佐以先下手之被告潘嘉興係於近距離揮砸沙發圓椅、酒瓶及揮拳，而隨後下手之被告田文龍則係於具些許距離之情況下丟擲沙發圓椅、沙鈴之情，被告潘嘉興對於證人陳維杰所受之前揭傷勢，自應較被告田文龍，負有較大程度之可歸責性及罪責，且均未能與被害人陳維杰達成和解等一切情狀，量處被告潘嘉興有期徒刑貳年；被告田文龍處有期徒刑壹年陸月。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨指摘原判決未論處被告2人殺人未遂罪責不當；被告田文龍上訴意旨指摘原判決量刑過重，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月7日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。