裁判字號：最高法院102年台上字第541號民事裁定
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
最高法院民事裁定一○二年度台上字第五四一號上訴人 蕭美玲
蕭宇嫻 陳 蕭阿巧 共同訴訟代理人 陳益軒 律師上訴人蕭月
邱 蕭阿笑 蕭淑珠 蕭淑雲 蕭靜慧 蕭文龍 被上訴人 陳鷹郎 訴訟代理人 徐明珠 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年十二月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度上字第一七六號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
理由查本件被上訴人對上訴人蕭美玲、蕭宇嫻、陳蕭阿巧（下稱蕭美玲等三人），及未提起上訴之被告 蕭月女 、邱蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭文龍（下稱蕭月女等六人），提起塗銷其設定予蕭美玲等三人及蕭月女等六人之被繼承人 蕭水碷 （被上訴人之岳父，已於民國九十七年十一月二十日死亡，由各該繼承人辦妥繼承登記）系爭抵押權登記等訴訟部分，其訴訟標的之法律關係對於其等應合一確定，雖僅由蕭美玲等三人對於原審判命塗銷部分之判決，提起第三審上訴，惟依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力仍及於同造之蕭月女等六人， 爰逕 列蕭月女等六人為上訴人，合先敘明。
次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：審酌證人即訴外人 黃仲佑 之父 黃深淵 、代書 莊正銘 之證述，上訴人蕭文龍、蕭淑珠之相關陳述，系爭承認書之記載，及被上訴人確因擔任黃仲佑之連帶保證人，於九十二年間遭彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）假扣押其所有系爭房地，並扣抵其設於該銀行帳戶內之款項，暨系爭抵押權辦妥設定登記後，被上訴人仍持有抵押權設定契約書及他項權利證明書。而上訴人所舉證人 尤明章 、 李宇紅 （即 李賽花 ）之證述，尚難據以為有利於上訴人之認定等各情，足見被上訴人主張其設定系爭抵押權予蕭水碷乃為避免系爭房地遭彰化銀行強制執行，始與蕭水碷通謀虛偽意思表示所為，依法無效，其與蕭水碷間並無何消費借貸關係，該抵押權擔保之債權並不存在，為可採信。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權之抵押債權不存在，及請求上訴人塗銷該抵押權設定登記，應予准許等請，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂其有認事實與卷證資料不符、適用法令錯誤、判決不備理由或理由矛盾等違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又原審已於理由項下說明被上訴人主張（及追加主張）系爭抵押權所擔保債權不存在之原因事實有
二：一為系爭抵押權係被上訴人與蕭水碷間通謀虛偽意思表示所設定，應屬無效；另一為系爭抵押權所擔保之金錢借貸債權並不存在。且原審已認定該抵押權之設定確定係出於通謀虛偽意思表示，所擔保之債權並不存在，系爭抵押權之設定登記自應予塗銷，因而為被上訴人勝訴判決之理由（見原判決第二十九頁），自無上訴人所稱被上訴人就系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示之主張，不及追加之系爭抵押（擔保）債權不存在之問題。上訴意旨執此指摘原判決不當，聲明廢棄，尚有未合，且難認已合法表明上訴理由，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○二年三月二十七日
最高法院民事第三庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官鄭傑夫法官陳玉完法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十一日
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