裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第883號刑事判決
裁判日期：民國108年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第883號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告李孟軍上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第303號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第493號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李孟軍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李孟軍前因施用毒品毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年確定，於107年5月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，仍不知悔改。明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級、第二級毒品，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年1月9日上午某時許，在屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號之住處，以將海洛因置於針筒內摻水注射入體內之方式，施用海洛因1次；復於108年1月12日上午9時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其前開住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年1月12日17時許，為警在屏東縣○○鄉○○路段，發現李孟軍係毒品調驗人口，並經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命類及鴉片類等陽性反應，而悉上情。
二、案經李孟軍自首，由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告李孟軍所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件關於卷內之人證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據：訊據被告李孟軍迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時之坦承不諱，復有屏東縣政府警察局東港分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室108年1月23日出具之濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局東港分局108年5月3日東警偵字第10830824700號函暨員警職務報告附卷可稽。核被告之自白與事實相符，足認被告確有施用第一、二級毒品之事實，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠被告於89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89
年度毒聲字第1159號裁定送觀察勒戒，經評定有繼續施用毒品之傾向，又經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第1367號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2636號裁定停止戒治付保護管束，至90年6月10日保護管束期滿，以執行完畢論，又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第169號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又經臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第682號裁定停止戒治，至92年2月21日期滿執行完畢，刑責部分，則經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第264號判決處應執行有期徒刑1年1月確定；又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第1163號判決判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年7月確定，因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以94年度簡字第1594號判決處有期徒刑6月確定，再於95年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度訴字第155號判決處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定，上開各罪經臺灣屏東地方法院以96年度聲減字第773號裁定減刑並分別定應執行有期徒刑1年、11月，而於97年6月7日縮刑期滿執行完畢等事實，再因施用毒品毒品案件，經臺灣屏東地方法院以105年度審訴字第265號判處有期徒刑1年確定，於107年5月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品案件，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，自應依法追訴。
㈡核被告前開施用海洛因、甲基安非他命所為，分別係犯毒品
危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣加重及減輕其刑之說明：
⒈被告前因施用毒品毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期
徒刑1年確定，嗣於107年5月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。按108年2月22日公布之大法官會議釋字第775號，雖認「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」，然參酌被告前因施用毒品案件，即多次入監執行，執行後又再犯罪，且於106年9月11日前案執行完畢後，另再犯本罪，對刑罰反應能力薄弱，未因前案刑罰之執行知所警惕，主觀惡性較重等情，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院96年度台上字第7299號判決、90年度台上字第5435號判決意旨參照）。
經查，被告於警攔檢時，即當場向員警坦承有施用毒品乙節，有屏東縣政府警察局東港分局108年5月3日東警偵字第10830824700號函暨員警職務報告在卷可查（原審法院卷第77-79頁），是被告既於採尿前即向員警坦承有施用毒品行為，足認其自首而不逃避接受裁判，依上開說明，當合於自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
⒊被告所犯之以上2罪，有加重減輕事由，均應依法先加重後減輕之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告係累犯，依法應加重其刑，已如前述。原審不加重其刑，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒後，仍未能深切體悟，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，自有接受相當刑罰以教化之必要；然毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，蓋被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；又審酌施用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害等情；復考量被告尚能自白坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述之生活經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。至未扣案供被告施用毒品所用之注射針筒及玻璃球，被告於原審審理時自承均已丟棄等語（原審法院卷第96頁），且查無證據足認現仍存在尚未滅失，又非違禁物，為免將來執行困難，故均不併予宣告沒收，附此敘明。
應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第
1項，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年9月5日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年9月5日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。