裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第793號民事判決
裁判日期：民國104年03月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第793號上訴人全翊建設股份有限公司法定代理人 游勝彥 訴訟代理人 林樹旺 律師
莊志成 律師被上訴人 李昆昇 訴訟代理人 陳添信 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月19日臺灣新北地方法院103年度重訴字第137號第一審判決提起上訴，本院於104年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾肆萬參仟伍佰伍拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：伊於民國（下同）101年12月1日向上訴人購買坐落新北市○○區○○段655、664、664-1、665等4筆地號土地上，案名為「森臨綠」之B3棟11樓房屋及其土地應有部分（下稱系爭房地），總價新臺幣（下同）1,153萬元，並簽定房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）及土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約，上開2份買賣契約下合稱系爭契約）。上訴人依系爭契約約定應於101年12月31日前取得使用執照，惟上訴人遲至102年4月15日始取得，已逾期3個月。依系爭房屋買賣契約第12條第2款約定，伊得請求至102年4月9日止共逾期99日，以每逾1日按已繳房地價款290萬元，依萬分之五單利計算遲延利息共14萬3,550元。又上訴人取得使用執照逾期3個月，伊依系爭房屋買賣契約第23條第1款、第35條及系爭土地買賣契約第15條約定，已於102年7月19日起，前後2次向新北市政府申訴，主張解除契約，並於102年10月4日以存證信函向上訴人重申解除系爭契約。伊依上開約定得向上訴人請求返還已給付之買賣價金1153萬元，並請求該買賣價金15%即172萬9,500元之違約金。為此爰依系爭房屋買賣契約第12條第2款、第23條第1款約定，求為命上訴人給付1,340萬3,050元，及自102年7月20日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決（被上訴人請求逾1,340萬3,050元，及自102年10月8日起至清償日止，按年利率5%計算利息，經原審判決駁回後，被上訴人未聲明不服，此部分未繫屬本院無庸審究）。
四、上訴人則以，伊雖於102年4月15日始取得系爭房屋使用執照，惟依系爭房屋買賣契約第12條第1款第4目約定，可扣除非可歸責於己之事由所影響之期間。伊曾向新北市政府申請水土保持計畫第2次變更設計案，經該府於101年7月13日受理，依正常作業流程1個月即可審核完畢，乃新北市政府遲至101年12月18日始核定，共遲延4個月又5日，此為不可歸責伊之事由，應依約扣除之，故伊並未逾期取得使用執照。被上訴人不得依系爭房屋買賣契約第12條第2款約定請求給付遲延利息，亦不得解除契約及請求違約金。況被上訴人業於102年7月27日受領交屋，是其已不得解除契約。縱被上訴人得解除契約，其違約金之請求亦屬過高，且伊亦得就系爭房地之返還為同時履行抗辯等語，資為辯解。
五、經查：被上訴人曾向上訴人購買系爭房地，兩造並於101年12月1日簽定系爭契約，房屋部分價金519萬元，土地應有部分價金價金634萬元，合計1153萬元。上訴人係於102年4月15日取得系爭房屋之使用執照，其已於102年7月15日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並於102年7月27日完成交屋等情，為兩造所不爭，並經渠等合意在卷（見本院卷第39、40頁不爭執事項一、三、八），復有系爭房屋買賣契約、土地買賣契約、土地所有權狀、建物所有權狀、交屋證明書等件附卷可資佐證（見原審卷第6至24頁、第26、27、63頁），自堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年10月31日準備程序中，同意協議簡化之爭點即㈠系爭房屋遲延取得使用執照，是否可歸責於上訴人？㈡被上訴人是否得依系爭房屋買賣契約第12條第2款、第23條第1款、第35條及系爭土地買賣契約第15條約定，解除系爭契約？被上訴人受領系爭房地是否因而喪失解除契約權利？㈢若本件可歸責於上訴人而遲延給付，被上訴人得請求系爭房屋買賣契約第12條第2款遲延利息及系爭房屋買賣契約第23條第1款違約金金額為何？上訴人抗辯違約金應予酌減是否可採？為辯論範圍（見本院卷第40頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
七、本件系爭房屋遲延取得使用執照，是否可歸責於上訴人？㈠系爭契約係兩造於101年12月1日所簽立，有如前述，並有
該等契約書在卷可按（見原審卷第6至24頁）。又系爭房屋買賣契約第12條開工及完工最後期限第1款本文業已約定「本預售屋之建築工程已於民國99年12月15日申報開工，民國101年12月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施並取得使用執照…。」顯見系爭契約簽立時，上開條文所約定上訴人應取得使用執照係在同年月，且相距僅有30日而已。
㈡上訴人主張新北市政府係於101年7月13日受理伊所提水土
保持計畫第2次變更設計申請案，應於1個月即101年8月13日審核完畢，惟新北市政府遲至101年9月26日始將該申請案送臺灣省水利技師公會審查，該公會嗣於101年11月8日審查完畢，新北市政府於101年12月18日核定，而認取得使用執照逾期，不可歸責於伊云云（見本院卷第87至88頁）。惟上訴人有關主張新北市政府遲延送技師公會審查及其審查之期間，均發生在兩造簽定系爭契約之前。換言之，上開情事，上訴人於簽約時即已明知或可得而知，惟其竟在簽立系爭契約與契約所約定應取得使用執照僅相距30日之情形下，未將契約所約定使用執照取得之期限予以推遲，亦未將上開情事告知被上訴人，列為契約內容作為扣除期限之依據，猶執簽定系爭契約前所發生之情事，依系爭房屋買賣契約第12條第1款第4目約定，辯稱不可歸責於己云云，自無可取。
八、被上訴人是否得依系爭房屋買賣契約第12條第2款、第23條第1款、第35條及系爭土地買賣契約第15條約定，解除系爭契約？被上訴人受領系爭房地是否因而喪失解除契約權利？㈠按買賣契約之一方當事人，依特約，以他方當事人違約為
由，解除契約者，須於他方當事人未履行債務完畢前為之，若他方當事人已履行債務完畢，則不得再據此特約，行使解除權（最高法院79年度台上字第1532號民事裁決要旨參照）。
㈡系爭房屋買賣契約第12條第1款本文約定「本預售屋…101
年12月31日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施並取得使用執照…。」同條第2款約定「賣方…若逾期三個月仍未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」第23條違約之處罰第1款「賣方違反第十二條第二款…者，買方得解除本契約…」第35條約定「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，雙方應共同遵守，並應與買方所簽立之『土地預訂買賣契約書』及其附件中各項約定同時履行，如有任何一部分不履行時，視同全部違約。」系爭土地買賣契約第15條約定「本約與買方同時和全翊建設股份有限公司另訂『房屋預訂買賣契約書』具有連帶關係，兩件契約互相關連，一方對任何一契約違約時，視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除其效力均及於兩契約全部。」有系爭房屋、土地買賣契約書附卷可憑（見原審卷第9頁反面、14頁反面、16頁反面、23頁）。又系爭房屋使用執照上訴人遲至102年4月15日取得，已逾期3個月等情，均見前述。
是上訴人已違反系爭房屋買賣契約第12條第2款約定即逾期取得使用執照3個月，應無疑義。被上訴人依第23條第1款、35條及系爭土地買賣契約第15條約定，於102年4月1日起即得解除系爭契約。
㈢上訴人已於102年7月15日將系爭房地所有權移轉登記予被
上訴人，並於102年7月27日完成交屋等情，已見前述。惟被上訴人卻遲至102年10月4日始以存證信函（原審卷第32至35頁），向被上訴人表示解除契約，揆之首揭說明，上訴人既已履行買賣契約之債務完畢，被上訴人即不得再據系爭房屋買賣契約第23條第1款、第35條及系爭土地買賣契約第15條約定，行使解除權無訛。故被上訴人依此主張系爭契約業已解除，並不可取。
㈣被上訴人雖曾向新北市政府提出消費爭議之申訴，經新北
市政府法制局消費者保護官於102年9月10日召開協商會議，當時被上訴人陳述摘要為：「因對造人（指本件上訴人）取得使用執照之時間延遲超過3個月，要求解除契約，歸還已付款項及利息，並賠償總價15%之違約金。或不解除契約，但應賠償總價1153萬之7.5%。」等語，有新北市政府法制局消費者保護官102年消保申字第41184號102年9月10日申訴案件處理紀錄影本在卷可參（見原審卷第31頁），可見當時被上訴人僅提出以解除或不解除系爭契約作不同要求之協商條件，並未明確表明解除契約之意思，故被上訴人依此作為解除系爭契約之依據，已不足取。再者，被上訴人雖另主張已於102年7月19日起，前後2次向新北市政府申訴主張解除契約云云（見原審卷第4頁反面、本院卷第99頁反面）。惟解除契約應向契約之他方以意思表示為之，被上訴人前開所為係向新北市政府申訴，是其依此作為已解除系爭契約之依據，亦不足取。除此之外，被上訴人已未能提出確實證據，證明其於102年7月27日受領系爭房屋前，業已合法向上訴人為解除契約之事實（見本院卷第79頁反面倒數第5行至第80頁6行），是被上訴人主張系爭契約業已解除，委無足取。其依解除契約後所生買賣價金1,153萬元返還之請求，自屬無據。
九、本件若可歸責於上訴人而遲延給付，被上訴人得請求系爭房屋買賣契約第12條第2款遲延利息及系爭房屋買賣契約第23條第1款違約金金額為何？上訴人抗辯違約金應予酌減是否可採？㈠上訴人於102年4月15日始取得使用執照，且逾期取得事由
，並非不可歸責於上訴人等情，均見前述。是被上訴人依系爭房屋買賣契約第12條第2款約定，主張上訴人應給付自102年1月1日起至同年4月9日止，以每逾一日按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息，即屬可採。又被上訴人於102年4月9日已給付房地價款金額290萬元，為兩造所不爭（見本院卷第40頁不爭執事項七）。故上訴人依290萬元按上開期間日數即99日（31日＋28日＋31日＋9日＝99日），依每日萬分之5計算，請求上訴人給付14萬3,550元（290萬元×99日×0.5%＝143,550元），核屬有據。至於兩造就該等遲延利息並不主張屬違約金性質，且上訴人亦不主張有違約金過高情事，此據兩造 陳明 在卷（見本院卷第104頁反面），附此說明。
㈡系爭房屋買賣契約第23條第1款固約定「賣方違反第十二
條第二款…者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款全部退還買方外，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但賣方已收之價款，未達百分之十五時，則以賣方已收價款為限。賣方已收價款達百分之十五以上時以賠償總價百分之十五為上限。」有該契約附卷可查（見原審卷第14頁反面）。然被上訴人既未合法解除系爭契約，有如前述，則其本於解除契約後，依上開契約第23條第1款約定，請求上訴人給付違約金，即屬無據。
十、綜上所述，被上訴人依系爭房屋買賣契約第12條第2款約定，請求14萬3,550元，及自以存證信函請求該款項送達上訴人之翌日即102年10月8日（見原審卷第32至35頁、本院卷第40頁不爭執事項九）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國104年3月19日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官鄧德倩法官王漢章正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月19日
書記官鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。