裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2932號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2932號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於台灣高雄看守所羈押中選任辯護人 劉嘉裕 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9053號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。
扣案之門號0000000000號行動電話壹支(不含SIM卡)，沒收之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支(不含SIM卡)，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣壹萬貳仟元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法販賣、持有，竟自民國
96年2月間某日起至同年3、4月某日止，與乙○○（於96年1月5日入伍服役，另案由國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦中）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由乙○○向姓名年籍不詳綽號「蟑螂」之人販入甲基安非他命分裝後，交由丙○○負責保管，乙○○並將自己所有之手機門號0000000000號設定系統轉接至丙○○所有之門號0000000000號，以供買家與丙○○聯繫，俟甲○○欲購買甲基安非他命，即撥打乙○○所有之上開門號再轉接至丙○○所有之上開門號聯繫購買事宜，丙○○再將甲基安非他命送至高雄縣仁武鄉仁武國中後門附近，以每次新台幣3000元之代價，賣出第二級毒品甲基安非他命4次予甲○○，所得款項再予乙○○朋分。嗣於96年3月28日18時30分許，為警在高雄縣仁武鄉文明一巷32號丙○○住處內查獲，並扣得供販賣甲基安非他命使用之0000000000號行動電話（含
SIM卡）1支。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，本件證人甲○○於審判中證述之內容與警訊時之陳述內容不符（詳後述），而參之其於警訊中所陳述之內容，係為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，且經核其做成之外部情狀，並無不正取供等不可信情形，且司法警察於訊問前均已依刑事訴訟法第95條告知其權利，並有辯護人陪同在場，足確保該陳述符合其真意，應認具有特別可信之情況，是證人甲○○前於警訊所為之陳述，應具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。經查，本件證人甲○○於檢察官偵查時所為之陳述，業經證人甲○○於供前具結，是其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，故其於偵查中之證詞自具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
貳、有罪部分：
一、訊之被告丙○○對於曾交付甲基安非他命4次予甲○○一節固不諱言，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊及乙○○並未收受甲○○之金錢，係無償轉讓甲基安非他命予甲○○云云。惟查，本件業據被告丙○○於警訊中供述稱：甲○○購買甲基安非他命，直接打電話給伊共3次，打電話給乙○○由伊交給甲○○共2次.......每次甲○○均是拿3000元至4000元....是乙○○去當兵時開始，交易地點均在仁武國中後門附近.....甲○○購買毒品的錢有時是交給伊由伊直接交付給乙○○等語無誤（見偵一卷第27頁），又據證人甲○○於警訊中證述稱：伊於96年2月份開始約購買4次甲基安非他命，都是跟丙○○買的，每次購買金額約3─4000元等語明確（見偵一卷第38頁），復於偵查中證述稱：有向丙○○購買甲基安非他命，大約3─4次，第
2次在96年2月份左右，買3、4000元甲基安非他命，第3次在96年3、4月份，也是買3、4千元等語明確（見偵一卷第61頁），其雖又稱：丙○○未跟伊收錢，要其跟乙○○算，但乙○○與伊係同學不向伊收錢等語，惟參之甲基安非他命係屬管制之毒品，且價格非低，如謂僅係同學之關係即無償轉讓，況轉讓之次數達4次，此與一般社會常情不合，此部分所述尚難採信，至證人甲○○於本院審理中對於向被告拿過多少次甲基安非他命，有無付款，付款多少，交易地點均證稱不知道或沒有印象，惟證人甲○○於審理中作證時係96年10月間，距本件案發時間之96年2─4月相距僅半年多，且其先前因本件被告涉嫌販賣毒品案件，先後於警訊及偵查中分別作過證述，其對於與被告交易毒品之經過情形，應不致全無印象，故其於審理中證述內容，均屬避重就輕不足採信；又販賣第2級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告與另案被告乙○○有營利之意圖甚明；從而，罪證明確，被告上開販賣甲基安非他命之犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。其所為上開犯行，與另案被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於販賣前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上所謂集合犯係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍只包括成立1罪，被告上開多次販賣甲基安非他命之行為，時間均在96年2月至3、4月間，販賣之方式及對象亦均相同，且具有營利之意圖，顯然其販賣之行為具有反覆實施之性質，應論以集合犯之包括1罪，公訴意旨認被告上開多次販賣行為應分論併罰，顯有誤會，併此敘明。審酌被告為圖一己私利而販賣甲基安非他命牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，販賣之次數非多，獲利非鉅，惟矢口否認犯行，犯後態度尚難謂佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之門號門號0000000000號行動電話各1支（內含SIM卡，係向電信公司租用，並非被告所有不予宣告沒收），係被告販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話（不含SIM卡），為共犯乙○○所有，亦係被告共同販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定及共犯之理論宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告販賣甲基安非他命所得之12000元（以對於被告有利之計算方式，販賣4次每次3000元算出），雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定及共犯之理論，連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘扣案之玻璃燈泡吸食器1只、塑膠吸管1支、夾鏈袋1只、含甲基安非他命殘渣袋2只，為供被告施用甲基安非他命所用之物，扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）非供本件販賣毒品連絡所用，均與本件犯罪無關，不予宣告沒收，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另認被告丙○○，另以上開相同方式販賣甲基安非他命予姓名年籍不詳綽號「白色DO」、「行阿」、「賓阿」、「大胖」、「天賜」等人多次，因認其另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、訊之被告堅決否認有何販賣甲基安非他命予姓名年籍不詳綽號「白色DO」、「行阿」、「賓阿」、「大胖」、「天賜」等人之犯行。經查，本件公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以被告在警訊中之自白為其論據。惟查除上開被告之自白外，本件並無其他相關之積極證據，如查獲之毒品、帳冊或被告與上開等人之通訊紀錄等，足以證明被告有上開犯行；核之上開法條及判例之意旨，被告上開之犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
中華民國97年2月21日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官鄭凱文法官林俊寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年2月21日
書記官林香如附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。