裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1533號民事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：交還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第1533號原告甲○○訴訟代理人 柯尊仁 律師複代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人 沈志祥 律師上列當事人間交還土地等事件，本院於民國97年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段第七七地號土地如附圖所示A部分，面積壹拾玖點參肆平方公尺之地上物、高雄市○○區○○段第七七之一地號土地如附圖所示B部分，面積零點伍伍平方公尺之地上物均拆除，並將土地均返還予原告，及自民國九十六年一月十八日起至交還上開土地日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾捌萬捌仟捌佰伍拾捌元供擔保後得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴關於不當得利部分原聲明請求被告應自民國96年1月18日起至交還土地之日止，按月給付原告1,484元，嗣於96年8月6日起訴狀繕本送達後擴張其聲明請求：被告應自96年1月18日起至交還土地之日止，按月給付原告2,151元。復於96年11月5日減縮其訴之聲明請求：被告應自96年1月18日起至交還土地之日止，按月給付原告1,200元。原告上開訴之變更、追加，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依上開法條之規定，應予准許。
二、原告起訴主張：原告於96年1月18日因拍賣取得坐落高雄市○○區○○段77、77-1地號土地（下稱系爭土地）之所有權，並以買賣為原因登記為所有人，被告無正當占有權源，竟占用如附圖所示Ａ部分面積19.34平方公尺、Ｂ部分面積0.55平方公尺，供被告所有之建物使用，以被告佔用A、B部分土地之申報地價（13,040、10,800）百分之10為計算基礎，原告因被告無權佔用土地而受有平均每月2,151元之損害【計算式：﹝（13,040×19.34）＋（10,800×0.55）﹞×10%×1/12＝2,151】。原告本於所有權自得請求被告將A、B部分土地之地上物拆除並返還土地，並請求被告返還自原告取得系爭土地所有權之96年1月18日起至拆除地上物交還土地時止，每月1,200元之相當租金利益。爰依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，提起本訴。聲明：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地如附圖所示A部分面積19.34平方公尺之地上物、高雄市○○區○○段77之1地號土地如附圖所示B部分面積0.55平方公尺之地上物均拆除後，將該部分土地均返還予原告，並自96年1月18日起至交還土地之日止，按月給付原告1,200元，㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：伊自60年間起即在自○○○區○○段76、76-1地號土地上建築門牌號碼高雄市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭建物）使用，並無占用原告土地之情事。蓋依據被告所有之房屋建築圖觀之，房屋外牆距離兩造之地界線上有1米以上之距離，惟新興地政事務所繪製之複丈圖地界線與房屋外牆距離明顯縮小1米，房屋外牆甚至接近地界線。60年間被告原係於地界線上興建圍牆（後來因故倒塌，在原地界線上改由鐵皮圍牆代替），而房屋與地界線之間，依當時設計原係走廊，並於走廊上鋪設磁磚，與本院現場堪驗時之走廊磁磚相同，足以證明房屋及圍牆之位置，均係按早期之地籍圖所興建並無變動，新興地政事務所所繪製之複丈成果圖，雖以70年地籍重測之結果為依據。然70年地籍重測時，被告雖到場指界，然被告並非土地測量專業人員，根本無法判別真正界指所在，導致重測前後兩造土地移動甚多，新興地政所繪製之複丈成果圖之測量結果及界址認定，明顯不實。且被告另委請國泰測量工程顧問有限公司至現場測量，該公司發覺新興地政事務所並未按內政部之圖解法土地界址鑑定作業注意事項第5條及第21條規定進行複丈，其違反測量規則諸如未參考都市計畫樁位、測量結果與界址不符等嚴重缺失達6項之多，導致測量結果與地籍調查表上界址不盡相符，新興地政之複丈結果，不足採信云云為辯。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠、原告於96年1月18日以買賣為原因登記為坐落高雄市○○區○○段77、77-1地號土地所有人。被告則於66年6月6日以共有物分割為原因登記為同段76、76-1地號土地所有人。
㈡、苓西段76地號於重測前為苓雅寮段88-13地號，重測前面積為97平方公尺，重測後則為102平方公尺，並分割增加同段
76-1地號，面積分別為79及23平方公尺。
五、本件之爭點為：
㈠、被告所有之系爭建物是否有占用原告所有之上開土地？若有占用，占用面積為何？
㈡、原告得請求之相當於不當得利租金為何？
六、本院茲就兩造爭點說明如下：
㈠、被告所有之系爭建物是否有占用原告所有之上開土地？若有占用，占用面積為何？
１、原告主張系爭2筆土地為伊所有，被告所有之地上物分別無權占用原告所有之系爭土地如附圖所示A部分19.34平方公尺、B部分0.55平方公尺，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯。經查：原告所有之系爭2筆土地，有土地登記第一類謄本在卷可憑（本院卷第11至13頁），而被告所有之系爭建物占用原告所有之上開土地，分別如附圖Ａ部分面積19.34平方公尺、Ｂ部分面積0.55平方公尺等語，亦經本院會同兩造及高雄市新興地政事務所到場測量無誤，有本院勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖存卷可參（本院卷第30至42頁）。
２、被告另辯稱：新興地政事務所之測量結果與系爭建物之建築圖不符，認為新興地政事務所之測量結果不可採信。然被告以肉眼之觀察比較建築圖與新興地政事務所之測量結果，且被告自陳系爭建物之為牆曾經改建，系爭建物之現狀是否仍與建築圖相符，自有可疑，被告所辯，尚無可採。
３、被告雖以新興地政測量過程未按辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項之規定，而僅以地籍調查表表部份紀錄未進行量測至，並未參考都市計畫樁位資料，且經被告委請之國泰測量工程顧問有限公司測量結果被告所有系爭建物占用之面積較小，又經該公司檢測鄰近30公尺內土地約20筆土地界址與所鑑界址比較，該公司認為新興地政事務所施測結果與地籍調查表之界址應不盡相同云云為辯。然按經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。又按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數，民事訴訟法第305條第3項、第6項前段、第326條分別定有明文。國泰測量工程顧問公司所出具之測量報告書，並非本院所指定之鑑定機關所出具之鑑定意見，亦非經兩造同意由該公司之負責人以書面所為之陳述，難認其屬證人之證言。又該測量報告書之內容係如何觀察而得，被告並未舉證證明之。且其報告書內容，純以其測量結果與新興地政事務所測量結果不同，進而指摘新興地政事務所之測量過程有瑕疵，惟被告並未舉證證明國泰測量測量顧問公司之測量報告書有較值採信之處，該公司之測量報告所指摘新興地政事務所測量之結果有程序之瑕疵，尚難憑信，自不得援為有利被告之認定。況且，新興地政事務所依地籍測量實施規則第191條第1項確認地籍無誤後，實施測量，業經該所以96年11月23日高市地新二字第0960009641號函說明測量過程明確，有該函附卷可憑（本院卷第
133頁），又新興地政事務所係一政府機關，其經機關指派本於行政中立受本院囑託到場依據經被告指界重測後地籍圖測量，自堪採信。本件原告所有系爭土地為被告占用之之情形，既經本院會同兩造及新興地政事務所到場履勘後測量，且測量過程亦無違誤，被告請求另行鑑定測量係爭土地之占用情形，即無必要，附此敘明。
４、被告雖另以：被告於70年間地籍重測時指界有誤，故重測結果與實際界址不符，新興地政事務所依70年地籍重測之結果為據，測量本件被告所有建物占用原告土地之範圍，亦應有違誤云云。然查：被告所有系爭苓西段76、76-1地號土地，於70年間重測時（重測時之地號88-13），曾經被告到場指界，有高雄市苓雅區地籍調查表在卷可稽（本院卷第135頁），而被告對於曾於重測時到場指界、苓西段76地號於重測前為苓雅寮段88-13地號，重測前面積為97平方公尺，重測後則為102平方公尺，並分割增加同段76-1地號，面積分別為79及23平方公尺，均不爭執。本件系爭土地之界址，既係經被告址界所定，且於重測後被告所有之土地面積增加，被告歷經20餘年，均未以其重測時指界有誤，另循其他途徑確定界址，其迄今始以指界有誤，系爭土地之界址與事實不符，而主張新興地政事務所所憑之地籍圖所繪製之複丈成果圖不可採信，不僅有違常理，亦屬無據。
５、綜上，被告所有之系爭建物，分別占用原告所有之系爭土地如附圖所示Ａ部分面積19.34平方公尺、Ｂ部分面積0.55平方公尺，應可認定。被告無正當權源，占用原告所有之系爭土地。原告依民法第767條之規定，請求被告應將附圖所示
A、B部分土地上之地上物拆除，並將土地返還原告，即為可採。
㈡、原告得請求之相當於不當得利租金為何？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。次按租金以基地之申報總價年息百分之10為限，土地法第105條準用97條第
1項定有明文；又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。最高法院68年台上字第3071號亦著有判例可參。
２、原告主張被告應分別佔用之面積給付原告自96年1月18日起至被告交還土地予原告日止，每月1200元之利益等語。經查：被告所有之建物占用原告土地如附圖所示A、B部分之事實，已如前述。依前揭說明，原告即得向被告請求其占用土地所得之利益。又以被告佔用A、B部分土地之申報地價（13,040、10,800）百分之10為計算基礎，原告因被告無權佔用土地而受有平均每月2,151元之損害【計算式：﹝（13,040×19.34）＋（10,800×0.55）﹞×10%×1/12＝2,151】。原告請求被告占用土地每月受有1,200元之利益，約為系爭土地申報地價之百分之5，被告對於若占用原告所有土地每月受有1,200元之利益乙節，亦不爭執（本院卷第54頁），原告請求被告給付自96年1月18日起至交還土地日止，每月1,200元相當於租金之不當得利，洵屬可採，自應准許。
七、綜上，原告依民法第767條、第179條請求被告應將系爭土如附圖所示A部分面積19.34平方公尺之地上物、高雄市○○區○○段77之1地號土地如附圖所示B部分面積0.55平方公尺之地上物均拆除後，將該部分土地均返還予原告，並自96年1月18日起至交還土地之日止，按月給付原告1,200元，為有理由，應予准許。
八、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當擔保金額准許之。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國97年2月21日
民事第一庭審判長法官朱玲瑤
法官劉惠娟法官陳宛榆正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年2月21日
書記官林慧君