裁判字號：臺灣高等法院106年原上易字第4號民事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決106年度原上易字第4號上訴人 碧水荷月
洪中崙 共同訴訟代理人 沈奕瑋 律師被上訴人 林富美 訴訟代理人 劉宏邈 律師
林倩玉 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
106年3月27日臺灣桃園地方法院105年度原訴字第32號第一審判決提起上訴，本院於106年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為上訴人碧水荷月（以下逕以姓名稱之）之母，前於民國101年8月24日將桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）贈與碧水荷月，然被上訴人起訴撤銷贈與，請求碧水荷月應塗銷所有權移轉登記，經本院以103年度家上易字第33號判決勝訴確定(下稱前撤銷贈與事件），並已辦理塗銷所有權移轉登記，回復為被上訴人所有。碧水荷月於前撤銷贈與事件繫屬中，將系爭土地設定附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人洪中崙（以下逕以姓名稱之），然系爭抵押權所擔保之債權120萬元（下稱系爭擔保債權）並不存在，擔保債權既未發生，系爭抵押權即失所附麗而無效，系爭抵押權登記已妨害被上訴人之所有權。爰依民法第767條第1項規定，求為命確認上訴人間系爭擔保債權不存在及洪中崙應將系爭抵押權登記塗銷之判決等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：洪中崙為碧水荷月之師父，因碧水荷月無法工作，生活發生困難，時常借款與碧水荷月，碧水荷月因無力清償債務，始設定系爭抵押權予洪中崙以供擔保。被上訴人主張碧水荷月、洪中崙間無消費借貸之法律關係，應負舉證責任。碧水荷月將其與洪中崙間之借款記載於筆記本上，足見雙方間有借貸關係存在等語置辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人為碧水荷月之母，前曾將系爭土地贈與並辦理所有
權移轉登記予碧水荷月，經前撤銷贈與事件判決撤銷贈與，碧水荷月並應塗銷所有權移轉登記確定。碧水荷月之所有權移轉登記於104年7月28日塗銷，被上訴人回復登記為所有權人。
㈡前撤銷登記事件訴訟繫屬中，系爭土地業經原法院於101年
10月5日函囑地政機關於土地登記謄本為訴訟註記。碧水荷月於該事件第一審判決前之102年5月16日為洪中崙辦理系爭抵押權設定登記。
四、兩造之爭點及本院之判斷：㈠被上訴人主張上訴人間系爭擔保債權不存在，其舉證責任應
如何分配？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，是仍應由主張擔保債權存在之當事人負舉證責任。
2.本件被上訴人主張上訴人間並無系爭擔保債權存在，為上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就其等間有系爭擔保債權存在之事實負舉證責任。至於上訴人辯稱第三人所提消極確認之訴，與法律關係相對人間所提消極確認之訴不同，應由第三人就對造當事人間債權債務關係不存在負舉證責任，並引用關於通謀虛偽意思表示舉證責任分配之原則為其依據，應屬混淆「因欠缺成立要件致法律關係不存在」及「因通謀虛偽意思表示致法律關係無效」之概念。查本件被上訴人係主張上訴人間並無成立消費借貸契約之要件，而非主張上訴人間相互明知所表示消費借貸之意思為虛偽，是上訴人援引通謀虛偽意思表示舉證責任分配原則，抗辯應由被上訴人負舉證責任，自有誤會。此外，上訴人並未提出其他「由第三人所提消極確認之訴」與「法律關係相對人間所提消極確認之訴」，舉證責任應為不同認定之依據，是上訴人此部分抗辯並非可採。
㈡上訴人間系爭擔保債權是否存在？
被上訴人主張：上訴人間並無系爭擔保債權存在等語，為上訴人否認，辯稱：上訴人間之借款情形，均如碧水荷月之記帳資料所示等語。查，關於系爭擔保債權之借款情形，碧水荷月於原審陳稱：系爭擔保債權120萬元係於102年5月10日前結算完成。借貸的時間很長，有借有還。99年至102年
1月有結算過一次，那時共借220萬元。99年至101年6月結算共155萬元。102年5月有算過總共欠洪中崙120萬元，所以拿這個數字去登記。交付金錢沒有特別寫收據，只有自己的筆記等語(見原審卷第108、109頁），然於本院改稱：系爭擔保債權為99年至101年7月間之借貸，於102年
5月間結算而登記，101年8月至102年1月間借款100萬元，則另以同地段518地號土地為洪中崙設定抵押權（下稱
518土地抵押權）為擔保等語（見本院卷第167、169、17
6頁），就系爭擔保債權如何計算顯然前後矛盾。次觀諸碧水荷月所提出記帳資料，其中99年9月至100年7月間之借款金額合計僅95萬元（見本院卷第173頁，電子檔則附於第
176頁），與系爭擔保債權120萬元亦不相符。上訴人所提記帳資料復為被上訴人所否認真正，上訴人又無提出其他洪中崙交付借款予碧水荷月之證據，則上訴人抗辯其間具有系爭擔保債權存在，已屬乏據。再審酌系爭土地於前撤銷贈與事件繫屬中已為訴訟註記，碧水荷月就系爭土地之所有權移轉登記恐遭塗銷一節，洪中崙不能諉為不知，且洪中崙於前撤銷贈與事件曾於原法院證稱：系爭土地僅約10萬元價值等語（見原審桃司調字卷第31頁背面），洪中崙就系爭土地價值亦知之甚詳，然其竟不顧土地價值與債權金額相去甚遠，及日後可能面對糾紛，權益恐受損失等風險，於該事件第一審程序中接受系爭抵押權之設定，顯然異於常情。復參以碧水荷月於102年5月16日就系爭土地設定系爭抵押權後，於同年月31日旋將同地段518地號土地再為洪中崙設定抵押權擔保150萬元債權（即518土地抵押權），嗣於103年11月13日因清償而塗銷該抵押權，此為上訴人所是認，並有518地號土地地籍異動索引在卷為憑(見本院卷第176頁背面、原審卷第131、132頁），姑不論上訴人就此2抵押權所擔保之債權均未能提出證據以實其說，系爭土地既經原法院於
103年9月16日宣示判決應塗銷碧水荷月之所有權移轉登記，回復為被上訴人所有，可見系爭抵押權之效力已有疑慮，洪中崙竟於同年11月13日先塗銷對其較有保障之518土地抵押權，而未處理系爭抵押權，亦與經驗法則有違。況且，碧水荷月自承其並未清償518土地抵押權之擔保債務（見本院卷176頁、第211頁），洪中崙於此情形本無塗銷518土地抵押權之必要，倘洪中崙願無償塗銷518土地抵押權，何以仍留存系爭抵押權遲不塗銷，上訴人迄今未提出合理說明，堪信上訴人間存有不塗銷系爭抵押權之特殊默契，而與雙方有無債權債務關係無涉。基上各節，上訴人於具有產權爭議且價值甚低之系爭土地設定系爭抵押權，且於該爭議獲初步結論後，不顧系爭抵押權可能無效之風險，無償將其他無爭議之抵押權塗銷，仍留下系爭抵押權等情，在在有違事理，難認系爭抵押權設定目的在於擔保上訴人間之債權債務關係。又上訴人無法舉證洪中崙交付借款予碧水荷月之事實，則被上訴人主張上訴人間系爭擔保債權不存在，堪認可採。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。查系爭擔保債權不存在，已如前述，系爭抵押權登記即失所附麗而屬無效。系爭抵押權登記對於被上訴人就系爭土地所有權之完整性及價值顯然有所妨害，則被上訴人依民法第
767條第1項規定，請求洪中崙塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人間系爭擔保債權不存在，並請求洪中崙應塗銷系爭抵押權登記，核屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年12月6日
民事第二十三庭
審判長法官林麗玲
法官李昆霖法官袁雪華附表：
┌──────────┬────────────────┐│1.權利種類│普通抵押權│├──────────┼────────────────┤│2.登記日期│民國102年5月16日│├──────────┼────────────────┤│3.收件登記字號│溪電字第67350號│├──────────┼────────────────┤│4.權利人│洪中崙│├──────────┼────────────────┤│5.債權額比例│全部│├──────────┼────────────────┤│6.擔保債權總金額│新臺幣120萬元│├──────────┼────────────────┤│7.擔保債權種類及範圍│民國102年5月10日之金錢消費借貸││││├──────────┼────────────────┤│8.清償日期│不定期│├──────────┼────────────────┤│9.債務人及設定義務人│碧水荷月│└──────────┴────────────────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年12月6日
書記官蕭詩穎