裁判字號：臺灣高等法院104年原上易字第2號民事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決104年度原上易字第2號上訴人 陳金春 訴訟代理人 楊志航 律師複代理人 溫曉君 被上訴人 楊正禾 （民國00年00月00日生）法定代理人 楊幻筏
林弘玲 訴訟代理人 張秀菊 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國104年4月
2日臺灣新竹地方法院103年度原訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於106年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者為行政院原住民族委員會。被上訴人前依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，向新竹縣尖石鄉公所申請設定為系爭土地之耕作權人獲准（下稱系爭行政處分），業於民國102年4月12日登記取得系爭土地之耕作權。詎上訴人竟在系爭土地上從事農作，並以其所有之鐵皮屋、雞寮、電錶、果樹等地上物（下稱系爭地上物）占用系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示之面積及範圍。爰依民法第767條第2項準用同條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭地上物清除，返還系爭土地予被上訴人占有使用；併依民法第179條規定，請求上訴人給付占用系爭土地期間所受相當於租金之不當得利，即自102年4月12日起至起訴狀繕本送達之日即103年2月6日止之間，以9個月計算之利得新臺幣（下同）2364元，以及自起訴狀繕本送達翌日即103年
2月7日起至返還系爭土地之日止，每年之利得3152元（被上訴人於原審逾此之請求經判決敗訴後，未據上訴，業已確定，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭土地自50年間起，即由訴外人即上訴人父親 陳坤山 開墾完竣，先種植甘藷、玉米，繼改種蘋果、水梨，嗣再交由上訴人與訴外人即上訴人胞弟 陳來興 共同種植水蜜桃，耕作迄今。被上訴人於102年間申請設定為系爭土地之耕作權人時，年僅7歲，顯無自行耕作系爭土地之能力，而無論訴外人即被上訴人曾祖父 楊明鏡 、祖父 楊桂英 ，或被上訴人法定代理人即被上訴人父親楊幻筏，均未在系爭土地耕作過。得依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，就原住民保留地申請設定耕作權登記者，以於該辦法施行前，由原住民開墾完竣並自行耕作之土地為限，被上訴人顯然不符要件，上訴人才是有權申請之人。新竹縣尖石鄉公所未至系爭土地勘查，徒憑不實之書面資料作成系爭行政處分，具有重大瑕疵，上訴人已訴請確認系爭行政處分無效，現由臺北高等行政法院以104年度原訴字第6號事件審理中，新竹縣尖石鄉公所另於106年5月3日自行撤銷系爭行政處分，業已確定。被上訴人以系爭土地耕作權人身分，請求上訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、給付不當得利，應屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴部分如下，並依兩造之聲請，宣告准、免假執行（原審判決被上訴人敗訴部分，不在本院審理範圍，不予贅述）：
（一）上訴人應將系爭地上物清除，並返還系爭土地予被上訴人占有使用。
（二）上訴人應給付被上訴人2364元，及自103年2月7日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人3152元。
上訴人不服，提起上訴，聲明（見本院卷二第108頁）：
（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人於本院答辯聲明（見本院卷二第108頁）：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第94反面至95頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）系爭土地為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理者為行政院原住民族委員會。
（二）被上訴人前於102年1月間，依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，向新竹縣尖石鄉公所申請設定為系爭土地之耕作權人，經新竹縣尖石鄉公所以系爭行政處分准其申請，已於102年4月12日登記取得系爭土地之耕作權。
（三）上訴人以其所有之系爭地上物，占用系爭土地如附圖所示之面積及範圍。
（四）新竹縣尖石鄉公所於106年5月3日依行政程序法第117條規定，自行撤銷系爭行政處分，被上訴人未於法定期間內提起訴願，業已確定。
（五）倘上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利，每年之利得為3152元。
五、兩造爭執事項（見本院卷二第95頁）：被上訴人請求上訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、給付不當得利，有無理由？
六、本院就兩造爭執事項之判斷：
（一）系爭土地之耕作權登記未經塗銷前，具有推定力，被上訴人向上訴人主張行使耕作權人之權利，尚非無據：
兩造不爭執被上訴人於102年4月12日，依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，向新竹縣尖石鄉公所申請設定系爭土地之耕作權登記獲准（兩造不爭執事項第2項參照），迄今仍登記為系爭土地之耕作權人（見本院卷二第108頁反面）等事實。依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定設定登記之耕作權，係法律所規定之物權（本院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第25、26號研討意見參照）。而不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力（最高法院102年度台上字第1577號裁判要旨參照）。是系爭土地之耕作權登記在依法塗銷前，被上訴人受推定為系爭土地之耕作權人，其向上訴人主張行使耕作權人之權利，尚非無據。
（二）系爭行政處分業經撤銷確定，依據現有證據，難認被上訴人得在系爭土地上設定登記耕作權：
新竹縣尖石鄉公所於106年5月3日依行政程序法第117條規定，自行撤銷系爭行政處分，被上訴人未於法定期間內提起訴願，業已確定等情，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項第4項參照）。觀諸行政院原住民族委員會104年10月7日原民土字第1040056311號函所載：「原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定……其立法目的旨在表徵原住民對土地使用之傳統淵源……對於該款原住民之認定，多以同一家族之原住民為原則」（見本院卷一第83頁反面），及新竹縣尖石鄉公所於臺北高等行政法院104年度原訴字第6號事件提出之答辯狀所陳：依據該所留存之租地造林契約書等資料，系爭土地之承租人為上訴人父親陳坤山，現場實際勘驗結果，系爭土地現占有人為上訴人，系爭行政處分係依錯誤之事實所作成（見本院卷二第39頁反面），上訴人抗辯系爭土地自50年間起，即由其父親陳坤山開墾完竣，嗣交由上訴人與其胞弟陳來興耕作迄今等語，亦屬有據。上訴人非無可能得依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，申請設定登記為系爭土地之耕作權人。系爭土地耕作權之登記既非正確，新竹縣尖石鄉公所撤銷系爭行政處分後，已對被上訴人訴請塗銷耕作權之登記，有新竹縣尖石鄉公所106年11月20日尖鄉民字第1063003013號函暨所附民事起訴狀在卷可稽（見本院卷二第104至106頁），難認被上訴人得在系爭土地上設定登記耕作權。
（三）被上訴人仍基於系爭土地耕作權人之身分，請求上訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、給付不當得利，應屬權利濫用，不應准許：
依民法第148條第1項規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。被上訴人基於現已經撤銷之行政處分，設定登記為系爭土地之耕作權人，雖經推定有此權利，然其本非有權在系爭土地上設定登記耕作權之人，反是上訴人有可能申請設定登記為系爭土地之耕作權人，俱已認定如前。一旦被上訴人之耕作權登記遭塗銷確定，相關權利義務當為相對應之調整。被上訴人於此期間執意訴請上訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、給付不當得利，縱與法無違，日後仍不能繼續占有系爭土地，保有向上訴人請求之不當得利利得，上訴人卻須拆除系爭地上物、遷離系爭土地，受有甚大損失，倘衍生相關訴訟，徒增訟累，顯然損人不利己。上訴人指摘被上訴人提起本件訴訟，為權利濫用（見原審卷一第281頁），要無不合，礙難准許。
七、綜上所述，被上訴人現仍登記為系爭土地之耕作權人，其於該耕作權登記遭塗銷前，向上訴人主張行使耕作權人之權利，固非無據，惟系爭行政處分業經撤銷確定，難認被上訴人得在系爭土地上設定登記耕作權，其執意為本件請求，應屬權利濫用，不應准許。從而，被上訴人依民法第767條第2項準用同條第1項前段、中段及同法第179條規定，請求上訴人清除系爭地上物、返還系爭土地、給付不當得利，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審判命上訴人應將系爭地上物清除，返還系爭土地予被上訴人占有使用，並給付被上訴人2364元，及自103年2月7日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人3152元，另依兩造之聲請為准免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月6日
民事第二十四庭
審判長法官陳麗芬
法官黃欣怡法官許炎灶正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年12月6日
書記官王詩涵