裁判字號：最高法院107年台上字第1090號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決107年度台上字第1090號上訴人臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺被告彭羿諳選任辯護人林清漢律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國
106年5月24日第二審判決（106年度上訴字第557號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度撤緩偵字第161號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定被告彭羿諳有轉讓愷他命與未成年人謝○○（姓名、年籍詳卷）之犯行，因而撤銷第一審轉讓偽藥之科刑判決，改判依成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。
二、惟按，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有「正當理由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事責任，至於是否可以避免，行為人不可擅自判斷，任作主張。本件原判決係以公訴意旨雖認被告轉讓毒品愷他命予未成年人謝○○施用，所為同時涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥等罪嫌，屬法條競合，應擇一適用較重之轉讓偽藥罪論處云云，但以被告否認知 悉愷 他命兼具偽藥性質，綜衡被告前無任何違反毒品危害防制條例或藥事法前科，案發時年僅20歲，無醫學專業背景，復無積極證據足證被告明知所轉讓之愷他命係屬偽藥，因認被告所辯為可採，乃不論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥之重罪。然行政院於民國91年1月23日即以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號等函文可參。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。卷查，依被告於警詢、偵查中供稱：本次（103年1月24日）查扣之愷他命殘渣係其所有，係當日與謝○○至「皇家旅館」休息時，打電話向不明人士購買，與謝○○一同摻入香菸中吸用，伊第一次吸用是101年
7月左右，最後一次是103年1月24日，約2、3個星期吸用1次，每次3、4支香菸（見偵字第3894號卷第7至8頁、第48頁）。而證人謝○○亦供證：愷他命係被告所提供，且在場摻入香菸內點火燃燒吸食等旨（見同上偵卷第13至14頁），足認被告所轉讓予謝○○之愷他命，非注射針劑，即非屬合法製造。又觀諸被告於106年5月10日原審審理程序中供述：「（問：是否知道愷他命可合法使用？）我認為他是毒品。」、「（問：該毒品跟何人購買？）跟手機簡訊中的賣家買的。」等語（見原審卷第172至173頁），益徵被告非循醫師合法調劑、供應之管道取得扣案之愷他命。另查扣之殘渣袋內殘留物（結晶顆粒），經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均檢出愷他命陽性反應，亦有該公司濫用藥物檢驗報告影本可稽（見同上偵卷第61頁）。倘前開被告、謝○○之供述及鑑定書之記載均無誤，本件被告轉讓予謝○○之愷他命係以捲菸方式供施用，既係向不詳男子個人取得，且非注射液型態，似堪認非屬合法輸入或製造者。 再愷 他命既早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造愷他命之犯罪案例，被告復坦承自101年7月間起開始施用愷他命，亦知曉施用愷他命係違法，仍攜至查獲之旅館提供予在場者施用，依其在警詢中所自承就讀科技大學之智識程度（同上偵卷第5頁），其對愷他命併屬藥事法上所稱之偽藥，是否猶能諉為不知，客觀上有如何得認具「正當理由」且屬「無法避免」之情形？自應加以審認。乃原審對上開事證如何不足資為不利於被告之認定，以被告僅承認知悉愷他命為第三級毒品，且無相關醫藥背景，逕認對愷他命屬藥事法管制之偽藥無所知悉，遽行判決，自嫌理由不備。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，且攸關被告審級利益，本院無從據以自為判決，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年4月25日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官謝靜恒法官沈揚仁法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月29日