裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1352號刑事判決
裁判日期：民國108年06月20日
裁判案由：過失致死
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1352號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告廖閱達選任辯護人楊詠誼律師
詹義豪 律師 廖于清 律師上訴人即被告 廖振宇 選任辯護人 溫藝玲 律師上訴人即被告 楊智雯 選任辯護人 楊瀚瑋 律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第190號，中華民國107年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第455號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖閱達犯過失致人於死罪，處有期徒刑玖月。緩刑參年，並應依如附表所示方式向被害人 祝芨芝 之父 祝桓 、母 吳素貞 支付損害賠償。
廖振宇犯過失致人於死罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。
楊智雯犯過失致人於死罪，處有期徒刑玖月。緩刑貳年。
事實
一、廖閱達自民國89年間起，考領有潛水教練專業協會（以下簡稱PADI）所核發之開放水域水肺教練執照，並有10餘年潛水專業教練實務經驗，且廖閱達係設在臺北市○○區○○路○○○號「0000000中心」之實際負責人，為從事潛水教學業務之人，而其明知廖振宇、楊智雯均甫於105年7月26日領得上開PADI潛水教練執照，對潛水教學及帶領新學員從事潛水活動並不熟悉，並不具備廖閱達10餘年潛水專業教練實務經驗，且在開放水域從事潛水係屬高風險性之運動，詎廖閱達因個人身體不適，於105年7月31日上午9時許，在新北市鼻頭台二線83公里處附近得為潛水活動之開放水域，改由其在上開水域岸邊負責督導，另指派並不具備廖閱達10餘年潛水專業教練實務經驗之廖振宇、楊智雯共同帶領學員祝芨芝、 林郁芳 從事第2次開放水域潛水運動（祝芨芝第1次從事開放水域潛水運動為105年6月下旬某日），其3人均為從事潛水教學業務之人，並於105年7月31日上午9時40分許，全部學員（包括自由陪同下水 劉光祐 及另1名真實姓名年籍不詳之學員）第1次完成潛水後安全上岸，之後，廖閱達疏未善盡監督指揮之責，督促廖振宇、楊智雯在水中要採取有效的團隊控制措施，避免學員脫隊，尤其是在督導潛水新手時，除需經常清點人數，更要與其保持夠近的距離，以便能立刻碰觸到學員，為他們調整浮力，並隨時注意其操作反應是否適當，以確保對於學員能施以適時之援助，進而採取必要之安全措施，避免學員脫隊，從而防止危險之發生，而依當時海象良好、水中能見度約6至7米等一切客觀情狀，並無不能注意或不能防止之情事，廖振宇、楊智雯竟疏未注意，於同日上午11時許，由廖振宇負責在最前面引領，楊智雯負責墊後押隊，學員1個接1個下水之方式，帶領劉光祐、學員林郁芳、學員祝芨芝（另1位學員因身體不適未參與）第2次下海從事潛水活動，並於觀察海中生物時，未能保持夠近的距離避免學員脫隊，亦未及時發現學員祝芨芝因不明原因脫隊、導致溺水。嗣楊智雯、廖振宇發現學員祝芨芝失去蹤影，先後於附近水域搜尋均未果；廖閱達則在岸上聽聞有人失蹤旋即報警處理。其後，經在附近水域從事潛水教學之另1名教練 徐偉峻 發現祝芨芝平躺在約12、13公尺深之海底（發現地點與脫隊地點之間隔距離約43公尺許），並與 王耀慶 等人協力將祝芨芝拖上岸，經送醫急救後，祝芨芝仍於同日14時8分許，因溺水窒息，導致呼吸性休克死亡。而廖閱達於警方到場後，於有偵查犯罪職務權限之公務員知悉以前，即主動向警方供承自己為負責此次潛水訓練課程之教練，進而接受裁判。
二、案經祝芨芝之父親祝桓訴由臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，上訴人即檢察官、上訴人即被告廖閱達、廖振宇、楊智雯及其等辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實，業據被告廖閱達、廖振宇、楊智雯於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第428至444頁），並經證人林郁芳、徐偉峻、 許富發 、 李慶祥 、王耀慶、 王國宇 、劉光祐、 陳建文 、 廖御翔 、 何蕙心 等人證述明確（見臺灣基隆地方檢察署檢察官105年相字第268號卷〈下稱相卷〉第25至27、54至55、57、99至101、104至106、110至112頁；原審卷一第172至226頁；原審卷二第30至63、88至106、133至161頁），復有行政院海岸巡防署海岸巡防總局第13大隊處理相驗案件調查報告暨報驗書、新北市消防局救護記錄表、學員裝備需求表、初級開放水域潛水員課程表、現場位置示意圖、現場照片等、瑞芳礦工醫院診斷證明書、相驗筆錄、臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片、教練手冊、教練教學指引各1冊在卷可稽（見相卷第3至5、11至12、34至51、52、53、66、68至70頁反面、130至140、141至146頁、置於外袋內），是被害人祝芨芝於上開時、地從事潛水活動，因被告廖閱達、廖振宇、楊智雯帶領潛水訓練，惟因不明原因脫隊、溺水，因而致呼吸性休克死亡之事實，應堪認定。
二、按修正前刑法第276條第2項所謂之業務，係指以反覆從事同種類之行為為目的之謀生方法之一的社會活動而言。且以事實上有從事此種業務而足認其具有繼續之意思為已足，並不以事實上已經反覆從事此種業務及已獲得法律之許可為必要；亦不以一人從事一種業務為限，其同時兼有二種以上之業務，而在其中一種業務上有過失致人於死之行為時，即令其係初次為之，亦應成立本罪，且不已有無報酬為要件，亦不以其是否另有經濟上收入為限（最高法院69年度台上字第998號、72年度台上字第6804號、70年度台上字第7011號判決意旨可參）。本件被告廖閱達、廖振宇、楊智雯就3人均領有PADI所核發之開放水域水肺教練執照，被告廖閱達、廖振宇就2人係以教授他人從事潛水活動為業等情，均不爭執，並有其等資格證明書在卷可稽（見相卷第18、23頁）；被告楊智雯於原審雖辯稱伊本身尚有銀行員之工作，潛水僅係興趣，非從事潛水教學業務之人云云。惟查，被告楊智雯自承其已領有開放水域水肺教練執照，而依原審證物卷附開放水域潛水員手冊之記載「PADI教練是具有資格執行PADI訓練的專業人士。你的教練必須完成一系列的規定課程，其中包括完整的教練發展課程，接著參加為期兩天的教練考試，然後才能取得這個潛水領袖的身分」等語明確（見原審證物卷第21頁），足徵上開執照非僅單純有潛水興趣即可取得，尚需經過一系列相關教練課程始得考取證照，而被告楊智雯明知被告廖閱達係平日從事開放水域潛水員教學並收取報酬之專業潛水教練，仍於105年7月26日甫領得上開PADI潛水教練執照後之同年月31日，即受其委託，幫忙下海教導被害人祝芨芝及證人林郁芳從事開放水域潛水，揆諸上開判決意旨及說明，其既實際從事潛水教學活動，縱係無酬，亦難認被告楊智雯無以此為業務而足認其具有繼續之意思，是被告楊智雯前揭於原審所辯，難以憑採。
三、本件因被告廖閱達、廖振宇、楊智雯於上開時、地，帶領被害人祝芨芝從事潛水活動，且被害人祝芨芝因不明原因脫隊、溺水，因而致呼吸性休克死亡，被告3人各有違反注意義務之過失，並因而致被害人祝芨芝死亡之結果，在客觀上被告3人之過失行為與被害人祝芨芝死亡結果間，各俱有相當因果關係乙節，除有被告3人於本院審理時之自白外，尚有下列證據 可佐 ，茲分述如下：
㈠按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不
防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例要旨參照）。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號判決要旨參照）。所謂不純正之過失不作為犯須具備下列要件：(1)構成要件該當結果之發生、(2)行為人對於一定結果之發生，有防止之義務，即該行為人居於保證人地位，負有保證結果不發生之保證義務、(3)行為人有防止之可能、(4)行為人疏未注意防止而有過失、(5)疏未防止之過失行為與一定結果發生之間有相當因果關係、
(6)不作為與作為行為間具有等價性，始能成立。再按構成保證人地位之法律理由，並不以法律設有明文規定之義務為限，行為人有下列情形者，亦具有保證人資格：(1)依法令規定之保護義務；(2)自願承擔義務（締結契約所產生）：
行為人出於自願而在事實上承受保證結果不發生之義務者，例如受僱護理病人之特別護士或看顧嬰孩之人；(3)最近親屬：如配偶、父母與子女、兄弟姊妹之間；(4)危險共同體：登山隊、潛水隊之成員之間；(5)違背義務之危險前行為：行為人因客觀之義務違反行為，造成對於他人之法益構成危險者，即負有防止發生構成要件該當結果之義務，故該違背義務之危險前行為之人，亦足構成保證人地位，且此等違背義務之危險前行為，可能是作為，亦可能係不作為，可能為故意行為，亦可能為過失行為；(6)對於危險源之監督義務：對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務之人，亦足形成保證人地位。又刑法上之過失，以其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院105年度台上字第287號判決意旨可參），從而，過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之。再刑法上過失致死罪所稱過失行為，無論作為與不作為俱可構成，就業務過失致死罪析言，既以從事特定事務為業，在業務上所負注意義務較之常人為高，行為人處有預見可能情境下，當對或然發生之危險負有防止或注意義務，倘未履行該等義務致該項危險發生實害，行為人之不作為遂告成立犯罪（最高法院86年度台上字第3466號刑事判決參照）。
㈡查本件案發地點係一適合從事潛水區域，且依當日海象、水
中能見度均堪稱良好，客觀上並無不能注意之情事，而被害人祝芨芝身上之潛水裝備亦均完好，並未遭外力破壞或有損傷，此觀諸證人陳建文於原審證稱：當天的能見度6至7米OK，東北角這樣已經算好了，那裡沒有很深，大概10幾米，不過那天應該沒什麼海流，受海流影響不大，如果能見度是7米，那7米外就是比較模糊等語（見原審卷二第88至105頁）；及證人徐偉峻於原審證稱：那天非常好，完全沒有浪，發現死者的時候，死者應該是整身的裝備都齊全的，沒有卸除，但氧氣指標指針是0就對了，死者的裝備沒有破壞，她身上所有的裝備都是穿在身上，這個位置我去過大約5、6次左右，其實這個地點沒有說很困難，因為它是在1個內灣裡面，我們會評估當天的海況適不適合帶初學者下水，當天的海況是非常平的，就是非常適合潛水的天氣，峽灣內潛水都是安全的，如果出去的話就會比較危險，出去的話可能就會有海流的影響，在峽灣內的是不會有海流，因為都在裡面，如果說是靠另外一邊，這邊就不適合潛水，右邊這邊就OK，就是這個灣內，當天的風浪OK，完全沒有浪，7月份其實幾乎都沒有浪，水下能見度算還不錯，沒有很濁，可以看大概6、7米，大概法庭內前至後的距離，當天水中的能見度大概6、7米左右，隊伍不要拖太遠應該是可以看得到，死者身上面鏡還戴著、二級頭、浮力控制背心、身上的潛水衣、蛙鞋都還在，二級頭是我們咬住才會供氣，你沒有咬住就沒辦法供氣，所以死者的背心就是因為氣瓶裡面沒有氣了，所以背心也就沒有氣了，我灌氣進去的時候，背心沒有漏氣，她所有裝備都是OK的等語（見原審卷二第30至61頁）；及證人李慶祥於原審證稱：（提示原審卷潮汐預報）6月28日是小潮，絕對不是大潮，初一、十五、初二、十六、初三、十七才是大潮，那個時候潮差是一點點而已，你看潮差是幾公分或幾公尺，11時55分的時候它這個是高潮跟低潮，潮汐、潮流遇到地形會改變，不是說退潮就是會拉出去，漲潮就會推進來，不一定，如果中間有被擋住，水往中間衝過來的時候，水就會往兩邊流，照理那天是28號的話是小潮汐，潮差很低，那個地方我去過，那個地方很安全的，那個地方是適合教學的場所等語（見原審卷二第30至61頁）；及證人許富發於原審證稱：那天很熱，其實浪還算平，能見度我覺得OK的，可以適合潛水的等語（見原審卷二第30至61頁）；及證人林郁芳於原審證稱：祝芨芝的裝備沒有什麼被刀子割，可是殘壓是0，設備沒有損壞等語（見原審卷一第174頁反面至225頁）；及證人劉光祐於原審證稱：那天海象、潮流沒有問題，裝備沒怎麼樣，二級頭沒有咬的話氣不會一直噴，一定要咬住氣才會噴，氣瓶壓力是0的話表示裡面沒有氣了，是一直咬著咬到沒有氣，或是敲到二級頭它才會洩氣，（提示相卷第57頁徐偉峻105年8月1日偵訊筆錄）這個調節器沒有故障，我確定有收到祝芨芝的裝備，確定沒有故障，沒有被破壞的痕跡等語（見原審卷一第204至225頁）甚明。參以證人即現場承辦人王國宇於原審證稱：當天的海象包括潮水、潮汐沒問題，這完全都是由中央氣象局龍洞浮標站所提供的，（提示相卷第80頁）這份是我們海巡署做預判的波浪週期，僅只有波浪週期的部分而已，那天如果以龍洞灣4.1來說其實浪算還好，週期是4.1，我們不是以幾公尺算的，因為它沒辦法用公尺，依我們海巡署來說波浪達8就算危險，但是它只有4.1，只有一半的數值，所以倒還好，它是以大部分的平均值，這附近總共有和美國小、龍洞灣、四季灣，一直到南雅一線天，往北到潮境公園，其實都算是潛水點等語（見原審卷一第221至225頁），並有105年7月31日氣象異常波浪預判結果、交通部中央氣象局海象測報中心資料申請書、105年7月海面氣壓逐時觀測資料、105年7月波浪逐時觀測資料日表、105年7月海溫逐時觀測資料、105年7月海面風逐時觀測資料等、氣象局龍洞潮汐預報表等證在卷可稽（見相卷第80頁；原審卷一第124至142頁、卷二第12頁），可徵本件案發時，該處海域平穩，水中能見度良好，並無不能注意之情事，詎被告廖振宇、楊智雯竟疏未注意避免學員脫隊，亦未及時發現學員即被害人祝芨芝脫隊失蹤，致其最後因溺水死亡結果，是被告廖振宇、楊智雯就上開事故的發生確實有過失，且與被害人死亡的結果間，亦具有相當因果關係，甚為明確。
㈢又被告廖振宇、楊智雯分別領有PADI所核發之開放水域水肺
教練執照執照，對於教練手冊第15頁7.記載「在水中要採取有效的團隊控制措施，尤其是在督導潛水新手和兒童時，更要如此。經常點數人數」，及教練教學指引手冊第29頁7.記載「開放水域的控制-在水中的時候，要採用有效辦法來控制潛水學員。要和潛水學員保持夠近的距離，讓你可以立即回應他們的需要」等規定，自當知之甚明，而依同為專業潛水教練之證人陳建文於原審證稱：我們的隊員我們都顧得很緊，因為是學生，就是不能出事情，這區域我是自己下去過，我是帶學生，可是他們是有合格的證照，沒有取得證照的話，就看他是不是在進行教學，因為在教學的過程中有1個叫做開放水域的實習，他必須經過實習才能取得證照。初學者有個叫潛水體驗，那是教練可以帶著沒有證照的人去體驗，要看他是要考開放水域的潛水員還是潛水體驗的對象，這兩個的處置是不一樣的，還沒取得執照的人是可以跟教練到此處進行潛水，教練帶的方式會不一樣，體驗潛水的對象他沒有經過學科、寧靜水域、限制水域的訓練，所以教練通常是帶在身邊，在眼睛看得到的或掌握得到的範圍，但如果是開放水域訓練的時候，我們在寧靜水域跟限制水域裡面就確認他可以在開放水域裡面自由的操作，不然我們不會帶到開放水域，所以在開放水域的時候，我們就保持我們目光可以看得到的距離，按照規章1個人最多可以帶8個學員，一般我們都是1個人帶4個，2位教練帶3個人，教練一前一後，學員置中排成一排這樣游，是正常的方式，每個人間隔以不影響活動為原則，因為他們應該都通過了相關的技巧訓練，如果是這樣的配置最後1個教練應該要看得到前面的學員，因為開放水域的前幾次，學員的浮力控制不會太好，有可能會上升或下潛，如果上升或下潛太快就會從我們的視線消失，我們就會去尋找，照道理講尋找的話應該是可以馬上看得見，正常學員上升或下潛，離開教練的正常視線時，教練應該開始搜尋學員，他們成一排，前面1個教練帶隊，後面1個教練看著，而後面教練前面的學員不見了，有可能是那邊水裡的能見度差一點點，越混濁越看不見，他上升、下潛游的速度快一點點，他就沒有跟上，有這樣的可能性，有可能學員還是教練沒跟上，我們在帶5公尺至8公尺都有，我們看得到都OK，譬如我1個帶4個，我不可能跟4個人都保持5公尺，後面不一定可以看得到最前面，但他前面那1個應該看得見，教練一定要看好學員，我們帶隊的時候會有分工，就看怎麼分工，就是看教練的分工，但是所有教練都要看好學員是毋庸置疑，教練要負責看好學員，不能脫隊，這是一定要做的，但是有時候學員的狀況並不是教練想看就能確實看得到的，像剛剛我聽到廖教練說他去拉學員的三用錶，如果他不拉，那個學員就上去了，我們常常會作這個動作，學員往上浮就趕快拉下來，那是我們看到的情況下，可能兩秒鐘沒看到這個人就浮上去了，就要去找了，很短的時間內就會從你的視線中消失了，例如我在帶學員前進，我要找方向，我就會往前進一段時間，可能5秒、10秒就會回頭，如果是我帶頭的話，我就要看一下學員，如果是在中間的教練就要看前面或後面，我可能就會分配5秒鐘看前面，5秒鐘看後面，如果是在最後面的教練，我就會看著前面同時也要看兩邊，因為有的學員可能前面能見度不好會跑到旁邊去，所以我們視線會用時間區隔這樣來掃，不會一直盯在某個地方，我們會遇到一些學員是在等待的時候會自己找東西看，我常常去拉學員，學員看到想看的就去看了，我們就要趕快把那個人拉回來等語（見原審卷二第88至105頁）；及同為專業潛水教練之證人徐偉峻於原審證稱：分工就是我帶隊，潛水長在後面押隊，潛水長如果發現有學生不見或是衝上去，就會搖鈴通知我，我們會有1個水下的鈴鐺，就是水裡溝通的系統，就1個簡單的鈴鐺，我們在水裡是聽得到的，會帶手電筒通知後面有狀況，就手電筒跟搖鈴，水底就大概是這樣，這是必要的配備，我們在下潛之前都要先分配好潛伴，兩兩為潛伴一組，在潛水過程中兩位潛伴是不能分開的，一定要目視的到對方，如果是有6位學員的話我們就會分成3組，就2、4、6這樣子，學員會跟在教練後面，最後才是潛水長或教練在押隊，就是以不要踢到對方為主，可能距離1個人，我們在前進的時候可能會踢動蛙鞋，距離不要去踢到對方為主，如果押隊的看不到導潛的話就會搖鈴，就是水中通訊器，鈴鐺，探棒敲氣瓶也是，都是通訊系統，因為在水中有發出鐺鐺的聲音我們都可以聽得到，我的帶隊方式是這樣，讓距離縮短不要拉隊拉的太長，後面押隊的人如果發現距離拉長了或是跟不上了，他就搖鈴通知前面那個領隊的，讓他速度放慢，讓學員再慢慢集中過來，2個人一組，差不多是平行，可以一前一後，你跟你的潛伴互相的距離以看得到為準，我們分配潛伴下潛一定都是兩兩靠在一起的，可是下水之後學員他會亂跑，你沒有辦法控制他會跑到哪裡去，所以我們都盡量兩位要一起下潛，也有可能他會一前一後，學員他是會活動的，依我的隊伍是脫隊了，後面的潛水長要去負責把他拉回來馬上處理，因為在帶隊的教練他是沒有辦法即時看得到後面，等於是1個導潛，如果是我帶的話，我也是會不時的一直往後看，甚至就是我有可能倒著走，就可以看得到大家這樣子，速度要放慢，我在前面帶隊的時候會放慢腳步再回視看看學員的狀況跟後面押隊的潛水長，因為怕學員可能跟不上，再來就是他可能看到東西跑過去脫隊，我會隨時注意到學員是不是都在我的視線範圍在控制裡面，這是安全性等等的，要看當天水中的能見度，如果水裡能見度不好，其實後面看不太到，當天水中的能見度大概6、7米左右，隊伍不要拖太遠應該是可以看得到，回頭如果看不到全部的學員的時候，速度要放慢，盡量在岸邊不要出去太遠，前面是領隊的人，後面就是1個押隊的人，所以兩個都要隨時配合照顧全部的學員都在視線或是可以看得到的控制範圍以內等語（見原審卷二第30至61頁）；及同為專業潛水教練之證人李慶祥於原審證稱：新潛水員我們都叫他一定要緊跟著隊伍走，因為新學員下去以後，有的都還在迷迷糊糊根本沒有方向感，所以要緊跟著教練走，我的要求是1個要跟著1個，一般都是1個教練在前面帶，學員在中間，最後再1個押隊的教練，這樣比較安全，因為看景觀有時候2個併排，你看這邊、他看那邊會脫隊，有1個教練押在後面比較看得到，4個人排下去一定會超過6、7公尺，緊跟著教練的話，差不多有2米，2米就一定能看到，現在人顧到不見了，你說前面的教練也有責任、後面的教練也有責任，廖振宇跟楊智雯兩位教練，1個帶隊、1個押後，這兩個人一前、一後就是一定要顧這些人的安全，要把他把握住，不要讓他走失了，譬如說有的想趕快去看鰻魚，因為教練如果指那裡，大家都會急著去看，有的反應比較慢他就停留在原地，有時候你還要叫他趕快來、趕快來看，我們也是這樣，如果說責任都有，不是說我沒有責任你就有責任，帶的跟看的還不是一樣，都是要照顧潛水員，把學員帶到沒有，失散了，就是責任的問題，這個不能推了，責任當然是有，當時看鰻魚的時候，前面的是一段距離往回頭看一下，後面的是一定要緊盯著最後1個，看鰻魚的時候大家所有注意力去注意鰻魚，這個人就跟著人走了，就疏忽掉了，後面押隊的不能讓學員到妳的後面去，她還要顧前面的2個還有沒有在，因為前面的教練在帶的時候，他是一段距離才往後看，後面的在看的話，她不是光盯著最後面，她也要看2個還是3個有沒有在跟，她的責任就是一定要看學員，人如果不見都是共同要負擔，因為人顧到不見就是不對了，有錢、沒錢教練就是教練的職責，有錢、沒錢都一樣，共同責任是一定要的，並不是說沒錢的我就隨便看一看，有錢的我就比較認真等語（見原審卷二第30至61頁）；及同為專業潛水教練之證人許富發於原審證稱：我那天是從事教學活動，那天帶3、4位學員，上課的學員，我請我1個朋友潛水長幫忙，他那時候的階級是潛水長，一前一後，3個押在中間，我們會有潛伴制度，我請我的朋友在前面帶，剛好有1對情侶，他們就1對，我就負責帶另外1個女生，我朋友負責帶路，我在後面看著，所以走法是1、2、2，第2個就跟我一起等語（見原審卷二第30至61頁），相互對照以觀，佐以教練手冊、教練教學指引手冊各1份附卷可憑（置於外袋內），則被告廖振宇負責在最前面引領之前導、被告楊智雯負責墊後押隊之人，竟未與被害人即學員祝芨芝保持足夠近之距離，亦未避免學員祝芨芝脫隊，因而致學員祝芨芝因不明原因脫隊，進而溺水、死亡，益徵被告廖振宇、楊智雯未盡上開注意之義務，顯有過失至明。
㈣按過失犯罪中行為人對特定危險是否有客觀之注意義務，應
參酌專業分工法理及專業技術成規，並考慮行為人在特定時空所處之實際情況以定之。而注意義務係指每1個人對於法律所禁止之法益侵害結果之發生，應注意避免之義務，適用於一般具有因果相關之人。而注意義務之來源，除刑法、其他法規、行政處分外，尚包括契約在內，故民法第148條有「行使權利、履行義務，應依誠實信用之方法為之」之規定。而行為人履行內在之注意義務（即以一個具有良知與理性而小心謹慎之人，處於與行為人同一樣之情狀下，所能具有之內在注意），必須進而履行外在之注意義務，其行為始不具行為不法，所謂「外在的注意義務」，乃指行為人基於對其行為之危險方式與危險程度之認識與預估，進而為達到避免發生構成要件該當結果之目的，所應保持之注意。「外在的注意義務」，尚包括查詢或蒐集為了履行注意義務所不可或缺之資訊。亦即行為人於實施危險行為之前，對於避免該危險所必要之知識、技能、經驗等等，必須即時探詢、學習或設法獲得（本院臺中分院103年度上易字第323號判決意旨可參）。再按過失所特有之規範性要素之注意義務，乃客觀之義務，其義務之有無應就法令、規則、契約、習慣、法理及一般日常生活經驗等予以觀察（最高法院99年度台上字第3424號判決參照）。查證人陳建文雖於原審證稱：一般我們下水，水中會有執行的教練，岸上會有岸上的教練，如果他是擔任岸上的教練就要做好岸上教練的工作，水下就做好水下的工作，水上的就看他水上的處置，比如是岸上督導的話，如果發生事情就要看救援或求援，就是岸上那個人要幫忙的，要注意到底有沒有人浮上來、有沒有人要求救，那就是岸上那個人的工作，岸上的督導跟水中的教練是分開來的，因為岸上的人不可能直接協助到水中，水中就由水中的教練負責，岸上的人就是處理水面或是發生一些緊急事情，因為我在水中沒有手機，如果有緊急狀況我要打電話或是要救援，岸上有人處理事情會快很多，分工都是岸上督導會有一人，甚至人多會有一組人在那邊，水中會有教練來負責水中教學活動的進行，岸上安全就是確認學員的狀況、確認今天下水的目的，目的就是指說今天要在何景點要做什麼事情、有什麼方向、會做什麼練習、怎麼回來，只要大概做到這幾個，裝備檢查做確實，大概就是這樣等語明確（見原審卷二第88至105頁），及證人李慶祥於原審證稱：照理來講，岸上一定要留1個資深教練在，那個叫STANDBY，一定要留1個教練在，他要叫後勤支援，慢來的潛水員如果要下水，他要再指派另外1個教練再帶他下去，如果有人器材臨時壞掉或忘記了，他要用備用的，夏天多雷雨，下去的時候風平浪靜，上來的時候忽然打雷下雨起風又起浪，他要引導水裡的潛水員從安全的岸邊上來，所以預備潛水員就是資深的教練，他有這個職責在岸邊守候，在那裡警戒等語甚明（見原審卷二第30至61頁）。然查，本件被告廖閱達自89年間起，考領有PADI所核發之開放水域水肺教練執照，並有10餘年潛水專業教練實務經驗，亦係設在臺北市○○區○○路○○○號「0000000中心」之實際負責人，亦有被告廖閱達105年7月31日訪談筆錄1件在卷可佐（見相卷第7至9頁），是被告廖閱達既為資深潛水長，且從事教授潛水活動已有相當長之時間，其就潛水活動相關事項本應善盡督導及注意義務，且被害人祝芨芝係委任其教導並繳交費用，若被告廖閱達因個人身體健康因素欲委請他人代為指導，當需尋求與其資格相當之人，而非初領得執照之教練，竟指派經驗較淺之被告廖振宇、楊智雯教導被害人祝芨芝，且未盡督導安全之責，令其等在水中與被害人祝芨芝保持近距離加以防範，而造成事故發生，即難辭過失責任，而被害人祝芨芝死亡原因既係因被告廖振宇、楊智雯上開過失所致，自當認定其對被害人之死亡，亦應負過失責任，殆無疑義（最高法院68年度第五次刑庭庭推總會決議、司法院（73）廳刑一字第603號研討意見可參）。從而，被告廖閱達就上開事故的發生確實有過失，且與被害人死亡的結果間，亦具有相當因果關係，足堪認定。
㈤再者，上開教練教學指引手冊第12頁5.雖記載「確實落實潛
伴制度和監控空氣供應量。要求潛水學員隨時和他們的潛伴保持伸手可及的距離…」等語，且證人廖御翔及何蕙心亦就被害人祝芨芝與證人林郁芳於本次第2次從事開放性海域潛水前，已完成相關課程均證述歷歷，此觀諸證人廖御翔於原審證稱：我在回歸線潛水進行潛水教學，我在100年時取得教練資格，105年5月間有指導過林郁芳及被害人，我是她們兩個的指導教練，我們會先從學科，學科是用課本及影片進行上課，上課地點是在教室，再來術科，再來泳池進行練習，1堂課2個小時，總共上2次共4個小時，這兩次教室課，林郁芳及被害人都是一起來，也有其他學員，上課過程中，除了根據PADI教學手冊外，還有給學員看影片，總共有5個單元，第一單元會講到浮力跟壓力還有潛伴，第二單元會提到海洋的屬性、光線、聲音、溫度及潛伴制度，就是下水前安全檢查跟分散時的作業，第三單元是講到海洋環境即海況等等及意外事故時如何處理，例如沒有氣時如何處理。第四及第五單元是講潛水夫病的介紹及如何預防、計畫表的運算，因為我們Powerpoint或影片上面都有提示，我會說要是跟同伴分散就原地等待或搜尋1分鐘，就是繞個小圓圈1分鐘，要是沒有其他人回來的話就上升到水面，水面還是沒有人的話就是回到岸上，剩下的人就是集中在一起，避免再度分散，然後一樣上升，在水面尋找失蹤的人，泳池課一次課是2個小時，總共進行2次，看當時她的學習狀況，教學內容是一些裝備的使用、組裝及技巧，一開始會教導嘴巴的二級頭如果離開嘴巴，如何回到嘴巴上，我們叫複位排水，如果掉了如何找回來，及面鏡進水了，如何將面鏡積水排除，以及水中的中性浮力上升、下潛，要是沒有空氣跟潛伴借備用氣源以及所謂有控制式緊急游泳上升，就是潛伴不在了，我們會自行游回到水面上，還有裝備脫著、入水法等等，我們通常會依學員的狀況、學習進度來調配上課時間，我們都是依順序教導這些技巧，教導完後我們會看她們自身狀況來增減練習時間，泳池術科教學這兩堂課她們兩個都有到，都是我教的，除了這兩堂課外，被害人跟林郁芳還有再去過，但那時就不是由我上課；我們是採預約制，但有時我有其他事情，上完課她們自己的練習，如果我在我會陪同她們一起上課，如果不是的話，我會請其他教練讓她們練習她們想練習的技巧，游泳術科訓練時，就去操作課堂上所教授的技巧，失散的部分我們是在課堂上提示她們如何處置，在泳池我們是練習另一個技巧，即有控制式緊急游泳上升，當同伴不在身旁又沒氣時，就是自行游到水面上，建立浮力然後等待同伴或者是回到岸上，有控制式緊急游泳上升這個技巧，通常是適用在6至9米處；更深的話，我們也有教導使用緊急備用脫除，就是把備用脫掉，然後回到水面上，都會讓她們在泳池進行練習，這些都在泳池訓練課裡面有所練習及教授，（提示原審證物卷被證二，被告廖閱達及其辯護人所提出之4張被害人上課記錄）潛水員課程記錄上面是簽我的名字，教室課、泳池課都有，我上的教室課日期是2016年5月5日及5月9日，1次約2小時左右，我上的泳池課是2016年5月28日、6月7日及7月30日，1次約2小時左右，這3次都是我上的；再來就是開放水域，但我沒有去，學科及術科都有講到脫隊的時候要如何處理，我在上課時確實有提到關於失散時的程序，（提示相卷第57頁，105年8月1日證人徐偉峻偵訊筆錄）上升的時候沒有障礙，6米至9米課本上認為說你那時候的呼吸，最後一口氣還足夠游回到水面上。12、13米的話，因為當時的情況，如果以海浪、浮力背心內空氣的情況下，其實不太影響這一口氣游回到水面上，但是課本上有另外1個說法是說如果超過9公尺，但其實是預設在更深的深度，可以將鉛塊丟掉，一樣正常上升回到水面上，確實我們都有請她練習過這些技巧，例如複位排水或沒有同伴時的備用氣源呼吸，或不斷的看殘壓表；備用氣源就是跟同伴借二級頭呼吸，（提示辯護人所提出之陳報狀附件二，被害人參加潛水之課程記錄）當初上課時由我上課做基本的教學，就是教室課跟泳池課，上完之後，因為我們都是採取自由預約時間的方式，就是她們有空的時間來完成開放水域或其他她們想練習的課程，她們預約的時間不一定是我有空的，但是我會安排我們合格的教練帶她們進行海洋實習，最後她們會與我交接，由我進行確認簽名，就是開放水域的部分即7月24日跟7月31日這兩次沒教，其他的都有，我們請其他的合格教練帶領後，就會由我交接去填寫，因為這都是由我負責的內容，譬如文書作業、證書的申請，都是我所負責的內容，我們在結束後都會詢問教練她們的狀況，7月24日是 蔡孟軒 （音譯）教練，這是事先簽好的，因為被害人已經預約好隔一天要海洋實習，所以我才將時間填上去，就等她簽名而已，但下方學員的簽名她還沒有簽名，這個表是結束之後才讓學員簽名，就是開放水域的部分而已，因為已經預約好了，等她結束之後才請她確認簽名，（請 鈞院 提示課程記錄及轉學表）這是海洋實習的第一支氣瓶、二支氣瓶、第三次氣瓶、第四支氣瓶的意思，例如抽筋解脫，完成於1，代表在第一支氣瓶時做了這些動作，然後我才會簽名認可，當初會記載0000000000，這是預計要教學的內容，有做、沒做是以簽名為準，後來會簽名是因為跟帶她去的教練確認後，才在項目上簽名，因為課程當然是預計我們要做什麼技巧，這是我們的事前計畫，我們會進行交接，到底有沒有做就是需要她本人簽名，7月30日上課這不是分兩次，這上面00000不是分次數，7月30日就上第四、第五，如果進度快的話是可以上完的，但是之前就有把內容都做過了，這後面的四、五單元是操作其中的技巧上升、下潛、中性浮力的複習；第四、第五只是複習而已，被證二這張是事先填寫，並不是全部，主要還是以開放水域，7月31日那個時候才這樣。第一次預約時間是7月24日，第二次是7月31日，7月31日這部分是事先填寫的，就是第2頁而已，其他都是她個人的，譬如像第1頁個人資料部分、及第3頁、第4頁她簽名的部分，都是第一堂課的時候就會請她填寫，後面所謂的事先填寫，我只有7月31日那個日期是在她還沒有完成，就不是7月31日當天，我事先在7月30日把7月31日寫上去，就只有這個部分，她個人的部分都是她第一堂上課時就填寫好了，只有她個人的資料部分是她第一堂課的時候寫的，簽名的資料都是事後、結束後才填寫的，只有7月31日及開放水域的部分，我確定自己沒有辦法在24日及31日到場，所以我才寫上去，其他的部分前面教室課及泳池課都是上完課才填寫日期，他們預約好時間的時候我才把時間填上去，所以31日當天她無法簽名時，她已完成上述這些事情，（提示原審證物卷被證二）這張表完成的時間7月31日，事先填寫學員訓練表格，然後送到國外去，要附照片及個人資料，是上完之後才請她簽名，結束後才幫她申請，如果當天死者是有回來的，這邊簽名這張就送去認證，她簽完我們就會認證，我是有幫林小姐申請證書，因為她完成了，（提示原審證物卷被證二）沒有給林小姐簽名，有幫她申請，申請的資料寄到國外去，我們沒有留底，那次好像是她朋友一起來拿的，因為上課還有其他同學我有一同幫他們申請，在寄出去的時候，上面會有教練簽名，我們每年都要線上更新，他們那邊就會有我們的資料，線上寄出申請資料或寄紙本過去都要等語之證述情節明確（見原審卷二第133至160頁），核與證人何蕙心於原審證稱：我有幫死者複習一堂泳池課，是在臺北市萬華的青年公園的游泳池複習，是○○○○○，當時我在○○○，死者有過來想要熟悉水性，因為她已經去過海邊，我就幫她複習，是105年7月30日，我們去深水區五米池的地方做上升及下潛還有中性浮力的游動，沒有做其他，當天陪死者做技巧複習花了約1個小時，（提示被證二課程紀錄及轉學表第2頁）A的部分平靜水域的部分CW5的部分是我陪死者進行課程的複習，因為她已經去過海邊，狀況都很好，只是想自己再多練習中性浮力游動而已，脫隊該如何處理那個之前都上過，因為我們上課有一定的原則，那個流程都是在課程中，每個教練都會教，那很重要，大家都不會忘記，因為上面寫的課程單元是第四、第五單元，那是在之前就上過了，我是複習，我沒有上到課程，我就是複習她想要複習的地方，她沒有複習整個內容，就只是複習裡面其中的上升跟下潛，我們不是1個單元只能1天上，如果時間多的話，1天全部上完也可以，我是複習裡面其中的內容等語之證述情節大致符合（見原審卷二第133至160頁），與證人林郁芳於原審亦證稱：一開始有先到游泳池2次，有1次是我們兩個一起去的，有1次是她自己去，因為我們時間喬不攏，所以是分開上課，游泳池之後才去海邊實習，我忘記游泳池是2次還3次，反正就是1次以上，廖閱達教練之前有見過，因為我們有上課，他就是在旁邊，不是廖閱達教的，當時報完名以後就有先上學科再上術科，上學科的時候有跟祝芨芝一起上，每次上學科都一起，上完學科以後才開始接受術科的訓練，術科訓練就是分為泳池跟海洋，泳池有2次，2次各潛了1支氣瓶，在泳池術科上課的時候，有教練指導，有指導做中性、面鏡進水的時候面鏡排水、裝備脫卸這些，也有指導如果碰到跟一起潛水的人失散的時候應該如何處理，上完這2次泳池的術科以後，就往海洋實習去了等語（見原審卷一第174頁反面至225頁）、證人林郁芳續於原審證稱：印象中是教我們潛水脫隊時要浮出水面，就看岸邊在哪邊，我在祝芨芝的前面，間隔多遠不清楚，案發當天，被告3人沒有再次提醒我們說脫隊該如何處理，被害人當天是我的潛伴，應該要互相照應，因為她在我的後面，所以我不知道那個距離有多長，我們都算是初學者，我自己下去的時候也很緊張，我印象比較深的是氣瓶快要沒氣的時候怎麼處理，學科還有另1位先生，但我不知道他的名字，術科我只記得有廖御翔教練，學科即在教室上課的總共上2堂課，上課的學員除了我外，還有被害人及其他學員，除了由教練跟你們教授潛水技巧外，有一個求救棒，也有用錄影帶、DVD來幫助教學，有教導在水底下發生狀況的排除，譬如潛到一半的時候氣瓶沒氣怎麼辦，我跟被害人一起去就兩次，還有我們分開去的，不確定是1次或2次，所以我的部分就3至4次，就是教導面鏡如果進水，如何排水，在游泳池實際操作在課堂上所教授的東西，兩次跟被害人一起去的是廖教練，各別去的我忘記了，在泳池有3次或4次，結束後就實際到海邊潛水實習，（提示被告廖閱達在105年12月18日提出之被證二，被害人參加潛水的課程記錄共4頁）我想看一下我的手機（經審判長准許後，證人拿起手機檢視照片上面的時間），5月28日應該是我跟被害人第1次在泳池上課，第2次一起上課因為是晚上，是等被害人下班之後一起去，所以不是很確定日期，6月29日應該是我自己去的，因為那一陣子被害人比較忙，好像是出國，我們分開上課有一、兩次，她找時間另外上，事發的時候我找不到她，我印象中是說應該要先浮出水面，再游到岸邊，步驟只記得這兩個，但我不確定第一個有沒有；因為浮出水面比較好找方向，在海裡沒辦法去看別人在哪裡，兩次下水之前，被告3人沒有再提醒萬一脫隊的話要怎麼做，下水之前，教練講地形，就是好漢坡，我們第一次下水的時候大概是20至30分鐘，第一次印象中她好像是在我前面，應該有1米8至200公分，因為第一次滿多人的，有5個還是6個人。反正第二次有1個沒有下去，那一天我下去就是一直在看壓力錶，我很緊張，被害人不見時，有1個教練陪我在原地等，好像是廖振宇教練先陪我在原地等，楊智雯教練去找，回來時沒有找到，就換廖振宇教練去找，楊智雯教練陪我，後來我們就回來了，我印象中就是團隊失散的時候要浮上去，但我不確定是否要在海中搜尋，這件事我不確定他們有沒有講等語之證述情節大致吻合（見原審卷二第133至160頁），並有PADI學生紀錄資料在卷可參（見原審卷二第503至509頁）。惟查，本件被害人祝芨芝與證人林郁芳身為潛水學員，本就缺乏經驗，對被告廖閱達、廖振宇、楊智雯3人駕輕就熟，司空見慣之事，對其等不見得簡單易懂，且依證人林郁芳上開證述內容可知，其就歷次上課之內容記憶並不清晰，縱有經教導過，然其等身分係學員，與教練資格之人本就有所區別，慌張下是否能確實採取正確措施本就甚難期待，此部分之被告廖閱達即應俱有刑法理論上之保證人地位及其責任，應堪認定。況證人徐偉峻於原審亦明確證稱：我們在下潛之前都要先分配好潛伴，兩兩為潛伴一組，在潛水過程中兩位潛伴是不能分開的，一定要目視的到對方，2個人一組，差不多是平行，可以一前一後，你跟你的潛伴互相的距離以看得到為準，我們分配潛伴下潛一定都是兩兩靠在一起的，可是下水之後學員他會亂跑，你沒有辦法控制他會跑到哪裡去，所以我們都盡量兩位要一起下潛，也有可能他會一前一後，學員他是會活動的，依我的隊伍是脫隊了，後面的潛水長要去負責把他拉回來馬上處理等語（見原審卷二第30至61頁），且依同為專業潛水教練之證人陳建文、徐偉峻、 許慶祥 均到庭歷次證述內容，亦可知學員下海後可能會因為緊張而做出錯誤舉止，自不能因學員即被害人祝芨芝脫隊後未按照正常程序停留在原地等待同隊之人找尋或浮出水面求援，或證人林郁芳並未確實落實潛伴制度，而理所當然解免被告廖閱達、廖振宇、楊智雯3人原有上開應負之注意義務或責任，亦堪認定。
㈥此外，依證人陳建文於原審證稱：（提示相卷第36頁空照圖
）直線距離可能有50、60公尺以上這樣還蠻遠的，因為我們在水中推動，速度沒有很快，所以這個人失散以後還在繼續移動當中這個應該是可以確認的，因為那邊的流應該也不會帶到那邊去，而且他身上那麼重，那邊的漲潮應該是由右邊往左邊（證人當庭以光筆所指的方向是斜的），退潮應該是由左邊往右邊，不是往外的方向，氣如果全部用完，她應該在水中20分鐘一直找，她應該一直在踢，她的氣應該夠她吸30至40分鐘以上，如果能見度7米，她只要一上升，上升速度是很快的，一下就不見了，她可能下去找，她氣都吸完了，在海底趴著，氣都吸完了，背心也都沒氣代表空氣都吸乾了，這比較不合常理，這應該夠她吸20分鐘沒問題，20分鐘她可以做很多自救的動作，上去是OK，現在就是搜救能否找得到她跑的方向，我們也會遇到別團進來，我們就會叫他回去，因為初學者搞不清楚方向，他沒有方向的概念他都只能跟著，他跑掉就忘記在簡介時說岸上是幾度，回港的方向也忘了，就可能出現這個情況，照常理應該不至於跑那麼遠；70公尺不好踢，（證人 王國宇庭 呈海巡署雷達地圖1張，並起稱：這是海巡署雷達地圖，裡面寫0.43公里，直徑43米而已）踢50公尺，在10米裡面，10磅都不到，脫隊是最危險的，不可以脫隊，這種狀況發生的話就是要幫忙求救或是水面救援、岸上的救援，（提示相字卷第57頁）那個時候很有可能是學員的浮力控制不好，沒有即時發現，教練去找沒有找到，要讓學員停下來，他不一定可以停得下來，他瞬間浮上去，他可能會上去或下來，上去比較多，他可能會跑出我的視線，就要翻轉身體朝上看，她應該是沒氣溺水，沒有空氣了也沒有上升的動作，她還有身上的鉛塊、鋼瓶太重所以浮不上來，她BCD如果沒有氣一定沉到水底，至於會不會脫離，要看她最後的動作，她斷氣時不一定會咬著調節器，有可能會脫離，面朝下腰間有鉛塊，脖子後面有氣瓶，所以她就一定是壓著，她就不會動，除非有海流，不過那天應該沒什麼海流，受海流影響不大，因為揹氣瓶她是慢的，她可能方向找錯了，沒找到就往前找，離開譬如7公尺就看不到這邊，初學者可能就沒辦法判斷了，而且她一看不到會驚慌等語明確（見原審卷二第88至105頁），核與證人徐偉峻於原審證稱：在游的時候是在尋獲點發現死者，死者完全沒有動，趴在底部，她氣完全是乾的，我那天走的位置是下水點出去繞一圈回來，離海岸沒有很遠，大概2、300公尺，發現的地方大概15米，下面是平坦的，有一點點斜坡，是往內斜，發現死者之後，我將她帶上水面，浮出水面求救，因為水面上已經都有人員了，發現死者的時候，死者應該是整身的裝備都齊全的，沒有卸除，我是回程的時候發現的，有檢查她的裝備，裝備OK沒有問題，只是沒有氣而已，二級頭已經脫落，如果當事者有反應的話，我們會拿二級頭給她試試看，就是還有意識，還會自主呼吸的話會這樣試，如果都沒有意識了不會這樣試，我用浮力控制背心的充氣管幫她充氣，充她的背心，當初一發現死者的時候，距離死者至少5、6米以上，完全沒有人游過來找她，就一個人趴在那裡，附近沒有其他的人在做潛水活動，是剛好經過才發現，能見度就是你超過這個距離就看不到了，就是這個距離之後，後面的人就會看不到，就是可看到的距離，二級頭沒有氣是代表空氣氣瓶裡面都乾的，就是完全沒有空氣，代表氣都吸完了，一般來講，一個氣瓶是200BAR，要看深度，越深就會吸的越快，大概吸40分鐘不是問題，我接近她的時候，看到她完全是沒有在吐氣泡的，再靠近一點，看到她側面的時候她是完全沒有咬著調節器，死者身上面鏡還戴著、二級頭、浮力控制背心、身上的潛水衣、蛙鞋都還在，二級頭是我們咬住才會供氣，你沒有咬住就沒辦法供氣，所以死者的背心就是因為氣瓶裡面沒有氣了，所以背心也就沒有氣了，我灌氣進去的時候，背心沒有漏氣，她所有裝備都是OK的，（提示相卷第36頁空照圖）空照圖上失蹤點附近我們有經過，我沒有看見被告他們，如果是失蹤點的話就是一出去會經過，在第2次下潛的過程之中，沒有看到不是我們那隊的，有人脫隊的等語（見原審卷二第30至61頁）相互勾稽以觀，足見被害人祝芨芝於上開時、地溺水死亡前，應係持續有在動作及吸氣，此由其身上氣瓶之氣體已完全用盡，及使用之上開氣瓶二級頭須咬住才會供氣等情可徵，從而，被害人祝芨芝死亡結果顯與被告廖振宇、楊智雯疏於注意，以致被害人因不明原因脫隊，進而溺水之過失行為間，俱有相當因果關係，且被告廖閱達未善盡保證人地位之督導及善良管理人注意義務之過失，亦係本件危害結果發生之原因，均堪認定，從而，應認被告3人顯各有上開過失甚明。
㈦另證人林郁芳於原審固證稱：有看到祝芨芝當天有吃頭痛跟
頭暈的藥，因為我看到她吃的時候，我問說妳在吃什麼，她跟我說頭痛藥，我就反問她說妳頭痛喔，她說沒有，只是預防，祝芨芝吃的藥是EVA，（提示相卷第45頁上方照片）死者是吃這個藥，我說妳頭痛，她跟我說沒有，她說這個東西就是哪裡痛就治哪裡的意思，（提示相卷第42頁上下方照片）她有貼OK繃，她說被珊瑚割到，這個好像是之前在潮境的時候，死者的身體都沒有聽她說有什麼不舒服，也沒有講說她睡眠有什麼問題嗎，睡不著還是睡眠不足，還是身體有什麼樣的狀況等語（見原審卷一第174頁反面至225頁），證人許慶祥亦於原審證稱：當時我有拿OK繃給她，在第1次結束的時候，我問她說妳還OK嗎，不OK的話就不要下，因為她好像有刮傷，我特別有印象是因為OK繃是我學員給我的，OK繃是她那時候問我，我沒有，我就問我學員，因為我學員是護士，所以她有OK繃，我特別拿給她，所以我有這個印象，她是有刮傷的痕跡，我印象是在腳踝附近，她就問有沒有OK繃，所以我就問我學生，我就拿給她，我有問她說妳還OK嗎，如果不OK不用勉強，她說OK等語（見原審卷二第30至61頁），然而，經原審依職權函詢衛生福利部食品藥物管理署、法務部法醫研究所查詢EVE藥物之藥效作用，經其函覆：「無法確認其可能產生之風險」、「逕向醫療院所或原處方用藥醫師洽詢」等語，有衛生福利部食品藥物管理署106年10月23日FDA藥字第1066053816號函及法務部法醫研究所106年10月24日法醫毒字第10600050400號函各1紙在卷可稽（見原審卷二第82至83頁），且觀諸證人林郁芳、許慶祥上開證述內容，亦未見被害人祝芨芝身體有何不適下水之情形，從而，實難認被害人祝芨芝溺水死亡與服用該藥物有何關係。退萬步言之，縱被害人祝芨芝因吃藥而產生不良反應，倘被告廖閱達善盡保證人地位之督導及善良管理人注意義務之即時發現並阻止脫隊，當不致本件憾事發生，且被告廖振宇、楊智雯若與被害人始終保持夠近距離，亦可及時發現被害人祝芨芝異狀並提供協助，當不致令被害人祝芨芝耗盡氧氣而溺水身亡，亦不致於被告3人當下均無從知悉被害人祝芨芝如何脫隊，完全無法掌控潛水新生水下高風險之控管，如此潛水教練業務及教練勞務提供之品質、訓練、監控限管，難謂已善盡保證人地位之督導及善良管理人注意義務甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告廖閱達、廖振宇、楊智雯從事業務之人過失致人於死之犯行，均堪以認定，應依法予以論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，於被告3人行為後，刑法第276條之規定業於108年5月29日修正公布，並自0月00日生效施行，修正前刑法第276條規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金（第1項）。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金（第2項）。」修正後刑法第276條則規定：「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後刑法第276條規定刪除修正前第2項關於業務過失致人於死規定，不區分普通過失與業務過失，是就本案被告3人所犯從事業務之人過失致人於死犯行而言，乃增加「50萬元以下罰金刑」之規定，自以修正後刑法第276條對被告3人較為有利，依前揭說明，本件應適用現行即修正後之法律處罰。
二、查本件被告廖閱達、廖振宇、楊智雯均係從事潛水教學活動業務之人，已如前述，渠等對學員從事開放性水域潛水活動之危險率為其得以預見，被告廖閱達本應為被害人祝芨芝之主要教導者，竟轉由被告廖振宇、楊智雯協同教導，被告3人對被害人均負有保護其從事潛水活動時所生危險之防止及注意義務，自不得以有酬、無酬，或其餘事由（如身體不適），而怠忽卸責，是核被告廖閱達、廖振宇、楊智雯，均係犯現行即修正後刑法第276條之過失致人於死罪（至起訴書雖記載被告廖閱達所為係犯修正前刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪嫌，被告廖振宇、楊智雯所為則係犯修正前刑法第276條第1項之過失致人於死罪嫌等語，然此部分業經公訴檢察官於原審106年11月9日、106年12月21日、107年1月23日審判程序審理時補充更正為被告3人均係觸犯修正前刑法第276條第2項業務過失致死罪，且本院審理時亦已告知刑法第276條規定之修正情形，尚無礙於被告等人之答辯防禦權，附此說明）。另共同正犯係2人以上共同實行犯罪行為，過失犯本來即欠缺主觀之犯罪決意（知與欲），是被告廖閱達、廖振宇、楊智雯之過失犯罪，僅屬同時犯，非過失之共同正犯，附此敘明。
三、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條著有規定。按所謂發覺，「固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」、「係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首（最高法院72年度台上字第641號判例、91年度台上第5203號判決意旨參照）。另「按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要」（最高法院101年度第4次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。經查，被告廖閱達於105年7月31日上午12時25分許，在岸上聽聞有人失蹤後，旋即報警處理，於警方抵達現場尚未發覺犯罪前，即主動向警方供承自己為負責此次潛水訓練課程之教練，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局第13大隊處理相驗案件調查報告暨報驗書、發現人訪談（調查）筆錄在卷可稽（見相卷第3、8頁），且於本院審理時已坦承犯行，應認符合刑法第62條自首之規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、原審認被告廖閱達、廖振宇、楊智雯有前開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告3人行為後，刑法第276條之規定業於108年5月29日修正公布，並自0月00日生效施行，原審未及比較適用修正後之規定，已有未洽；㈡被告廖閱達符合刑法第62條自首要件，業如上述，原判決未予詳察，而未適用刑法第62條自首規定減輕其刑，即未臻妥適；㈢又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括犯人犯罪後，是否與告訴人達成和解、賠償損害等情形在內。經查，被告廖振宇、楊智雯於本院審理時均已坦承犯行，且與被害人家屬祝桓、吳素貞達成和解，被告廖振宇於108年1月18日達成和解並已給付賠償金新臺幣（下同）142萬元；被告楊智雯於107年12月28日達成和解並已給付賠償金179萬元等情，有臺北市○○區調解委員會調解書影本、告訴人提出之刑事陳報狀在卷可佐（見本案卷第361、416、448頁）；被告廖閱達雖未能與被害人家屬達成和解，然於本院審理時亦已坦承犯行且支付部分賠償金100萬元予被害人祝芨芝之父親祝桓（詳後述分），原審對此未及審酌，亦有未當。被告廖閱達、廖振宇、楊智雯上訴意旨原均否認犯行，然其3人於本院審理時均已坦承犯行，而以原審量刑過重為由，請求從輕量刑等語，即非無據；檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨以量刑過輕為由指摘原判決不當，則無理由。從而，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告廖閱達係領有合格執照之潛水教練，當知潛水活動本身即具有一定之危險性，非一般人即可勝任之，其縱係為推廣潛水活動而選擇低價收費，然既選擇收費教學，本即應善盡管理人注意義務，提供等質同於自己10餘年潛水教練業務實務經驗之品質、教導、監控限管之督導責任，並具有保證人地位，卻未善盡保證人地位之督導及善良管理人之注意義務；被告廖振宇、楊智雯均係領有合格執照之潛水教練，當知潛水活動本身即具有一定之危險性，非一般人即可勝任之，被告廖振宇、楊智雯剛取得國外授予上開潛水教練證照（非我國主管機關授予潛水教練證照）並受被告廖閱達委託帶領新生學員潛水，縱係無酬且未有被告廖閱達10餘年之實務潛水教練經驗，亦應本於善盡同一善良管理人注意義務，並保障新學員潛水能平安學習，被告廖振宇係潛水之水下領隊實際監控限管前導人，而被告楊智雯係潛水之水下最接近被害人距離之殿後實際監控限管人，竟疏於注意避免學員脫隊，並因致被害人不幸溺水死亡，造成被害人家屬白髮人送黑髮人之身心受鉅創且一輩子均難以撫平之傷害，被告3人行為誠屬可議，並考量渠等從事之潛水教學業務，具有高度專業性，渠等注意義務亦當比一般正常人為高，3人之善良管理人注意義務各有不同比重情節之不同過失程度，兼衡被告廖閱達雖迄今未能與被害人家屬達成和解，然於本院審理時終能坦承犯行、面對過錯之犯後態度，以及曾於91年間因業務過失致死之同類型案件，業經法院判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，暨其自陳為研究所肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見相卷第7頁）；被告廖振宇、楊智雯於本院審理時已坦承犯行，且均與被害人家屬祝桓、吳素貞達成和解並給付賠償金，暨被告廖振宇、楊智雯均無前科、素行良好，被告廖振宇自陳為大學畢業之教育程度、家庭經濟狀況中產（見相卷第14頁），被告楊智雯自陳為碩士畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見相卷第19頁）等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，以示懲儆。
六、緩刑：㈠被告廖閱達未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本
院被告前案紀錄表在卷可稽，其於本院審理時已坦承犯行，亦有賠償179萬元以填補被害人家屬所受損害之意願，雖因雙方就賠償金額之給付方式仍有歧異而未能達成和解（見本院卷第439、442、444頁），然被告廖閱達於本院審判程序辯論終結後即108年6月3日已自行匯款100萬元至告訴人即被害人祝芨芝父親祝桓之帳戶，有被告提出之郵政跨行匯款申請書影本及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽，經衡酌被告廖閱達因上開過失致罹刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年；並應依如附表所示之方式向被害人祝芨芝之父祝桓、母吳素貞支付損害賠償，以啟自新。又上開命被告廖閱達應支付被害人父母損害賠償部分，乃緩刑宣告附帶之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。
㈡被告廖振宇、楊智雯均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且事後均已與被害人家屬達成和解並給付賠償金，業如前述，爰審酌被告2人因上開過失誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均諭知緩刑2年，用勵自新。又被告2人尚非長期從事教練，犯後顯有悔意，本院認2人之緩刑期間2年即可，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第62條前段、第276條、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官林明志提起上訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國108年6月20日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官梁耀鑌法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國108年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
附表：
被告廖閱達應向被害人祝芨芝之父祝桓、母吳素貞支付新臺幣壹佰柒拾玖萬元之損害賠償金。給付方式為：（經扣除已於民國108年6月3日匯款支付新臺幣壹佰萬元後），餘款新臺幣柒拾玖萬元，應分別於108年7月31日前、同年8月31日前、同年9月30日前，各給付新臺幣貳拾萬元；於108年10月31日前，給付新臺幣拾玖萬元；如有一期未履行，視為全部到期。