裁判字號：最高法院113年台上字第2063號刑事判決
裁判日期：民國113年05月15日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決113年度台上字第2063號上訴人 林志祥
徐彥庭 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月24日第二審判決（112年度原上訴字第63號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27322號，111年度偵字第27880號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人林志祥、徐彥庭因違反組織犯罪防制條例及加重詐欺取財未遂等犯行，經第一審判決部分依想像競合犯，各（從一重）論處如其附表編號1至17所示三人以上共同犯詐欺取財未遂17罪刑並諭知沒收後，均明示僅就第一審判決量刑（含定其應執行刑）部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於上訴人等定應執行刑部分之判決，改判定上訴人2人均應執行有期徒刑1年2月，另維持第一審關於上揭各編號所示宣告刑部分之判決，駁回其等在第二審該部分刑之上訴，已詳敘其各該量刑審酌之依據及裁量之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠林志祥部分：
其所犯各罪均為未遂，且無前科，因家中經濟困難一時失慮犯下本案，加入時間短暫，無造成實際損害，且始終坦白犯行。原審未調查、說明，並依刑法第59條酌量減輕其刑及諭知緩刑，判決違法。
㈡徐彥庭部分：
其因年輕識淺，亟思賺錢奉養家人及為己維生情況，一時未能審慎思考，參與本件犯行，已於偵、審中完全坦承犯行，犯後態度良好，所犯情節輕微，且止於未遂，實有犯罪情狀足堪憫恕之情，原判決未考量上情，量刑過重，且未適用刑法第59條規定酌減其刑並給予附條件緩刑，適用法則顯有不當。又原審未依職權傳喚其姑姑及母親到庭，以證明其係為賺錢奉養家人、維生，以致涉犯本罪，亦有調查職責未盡之違法。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。
原判決就上訴人2人上揭所犯，說明第一審已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何有依刑法第25條第2項規定減輕其刑之理由，並就撤銷第一審關於上訴人等定應執行刑部分之科刑判決，重為定刑之審酌判斷，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處所示之刑，及另定其等各應執行有期徒刑1年2月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，就所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人2人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指為判決違背法令。原審已就上訴人等請求宣告緩刑，經調查、審酌，於判決內敘明不予宣告緩刑之理由，亦無違法可指。
五、刑事訴訟法第288條所定關於刑法第57條單純科刑資料之調查，僅以自由證明為已足。而同法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
原判決就量刑之相關證據詳加調查論列，已記明縱徐彥庭是因家庭經濟狀況不佳而為本案犯行，然此屬犯罪動機，並無其他特殊之原因與環境導致其為本案犯行，而有家人待照顧部分，與刑法第59條規定之「情堪憫恕」要件不符。且稽之原審審判筆錄之記載，審判長於調查科刑證據資料「有無累犯或其他加重、減輕其刑、對被告有利或不利之科刑證據資料，要提出或請求調查？」時，徐彥庭及其辯護人均稱「沒有」（見原審卷第273、274頁）。乃原審以本件事證已臻明確，未再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。徐彥庭於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。
六、其等上訴意旨均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，漫以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年5月15日
刑事第六庭審判長法官段景榕
法官洪兆隆法官汪梅芬法官許辰舟法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官陳珈潔中華民國113年5月21日