裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國105年08月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決104年度訴字第434號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李國豪指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5781號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年拾月；併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第620號判處有期徒刑4月確定，於102年12月12日易科罰金執行完畢。
詎不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於不詳時間起，在不詳處所持有仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）。嗣於104年10月13日10時20分許，為警持搜索票在其位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處1樓之櫃臺內（甲○○案發時在該處1樓經營運動彩券行，2樓以上則為住家使用）壁掛液晶電視背板處查獲扣得前揭改造槍枝，另於其所有車號0000-00號自小客車腳踏墊上查扣與本案無關之安非他命1包及吸食器1組（所犯施用毒品部分，業經檢察官起訴，並經本院以105年度簡字第229號判處有期徒刑5月在案）。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，應由檢察官為之，鑑定人及鑑定機關實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。本件扣案之槍枝，雖係由宜蘭縣政府警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之「槍彈比對鑑定」機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
二、本院以下所引用之書證，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該書證作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承扣案改造槍枝係於其位於於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處1樓之櫃臺內液晶電視背板處查獲之事實，然矢口否認持有前揭改造槍枝之犯行，辯稱：我因為在開投注站，於104年10月6日凌晨1點多，有一個叫做「邱偉盛」、綽號「 阿偉 」朋友來要投注，要跟我賒帳，帶了1包塑膠袋，我看到一支槍，他要用這枝槍質押，我拒絕他並跟他起口角後，他就在離開時把這把槍放在我店內1樓的電視後面，我當時不知道他把槍放在我的店裡 云云 。公設辯護人則以：被告否認犯罪並指稱係「阿偉」趁其不注意將槍枝藏放在其店內，且扣案改造手槍送內政部警政署刑事警察局鑑驗，未發現指（掌）紋，益徵被告非改造手槍之持有人，被告並無認罪之義務，本案無直接證據證明被告持有槍枝云云。惟查：
㈠被告甲○○於104年10月13日10時20分許，為警持搜索票在
其位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處1樓之櫃臺內（被告於案發時在該處1樓經營運動彩券行，2樓以上則為住家使用）壁掛液晶電視背板處查獲扣得前揭改造槍枝之事實，為被告所是認，並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片6張在卷可憑（見警卷第22-27頁、第7-9頁）；而扣得之手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，手槍1支係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有該局104年10月27日刑鑑字第1040099017號鑑定書在卷可佐（見偵卷第18頁），均堪以認定。又查本案遭查獲之改造槍枝，係放置於被告前揭住處1樓之櫃臺內壁掛液晶電視背板處，而依現場照片及被告當庭繪製現場位置圖顯示（見警卷第7頁上方照片、本院卷第106頁），被告於櫃臺內另放置有投注機，櫃臺外則設有一白色圍欄，前方再堆放雜物，當須自櫃臺內伸手始得以接觸該液晶電視，且該處位置隱蔽，一般人並不易察覺（被告於本院審理時亦一再自陳員警係搜索第三回始發現槍枝藏放該處一情），而被告復自承於該處1樓經營運動彩券，並於該處1樓櫃臺內放置欲出售之刮刮樂及營收現金（見本院卷第103-104頁），被告自應已嚴格監管該處以防遭他人竊取財物或擅自使用投注機，是扣案槍枝若非經營該彩券行之被告自行放置該處，一般外人實難趁被告不注意之瞬間將物件藏放該處甚明。是以，扣案槍枝確屬被告持有藏放該處之事實，應可認定。
㈡被告雖執前詞否認犯行。惟關於被告提出「幽靈抗辯」之舉
證責任，按我國刑事舉證責任只有零星規範於實體法者，對於大多數實體法未規範舉證責任的事項，則應依刑事訴訟法的規定及舉證責任分配的法理來解決。依刑事訴訟法第161條、第163條條文及立法說明，檢察官對於構成要件該當性（包括客觀構成要件、主觀構成要件）、犯罪加重要件、處罰條件存在之事實負舉證責任；刑事被告得保持緘默，不負自證己罪之義務，此部分並無疑義。至於刑事訴訟法第161條之1規定：「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」係賦予被告主動實施防禦之權利，以貫徹當事人對等原則，並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告。雖然刑事訴訟法僅規定檢察官就被告之犯罪事實有舉證責任，對於被告的舉證責任未作明確規定，被告若單純否認，當然沒有舉證責任，但被告為避免法官形成有罪心證，有實施防禦之權利，若被告進一步提出積極抗辯，被告為證明其抗辯為真實，除法律規定不需舉證的情形外（例如公眾週知、於法院已顯著或法院職務上已知的事實），因被告對此擁有特別知識，而此積極事項又有利於被告，且我國已由職權進行改採兩造對抗制度，故原則上被告對之應負有「提出證據責任」（但不負終局的「說服責任」，即當事人一造使裁判者於證據調查後採信其主張之責任），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任轉換，檢察官就抗辯事由不存在應負舉證責任，證明至「無合理懷疑」程度。被告提出證據後，若能證明至「有合理懷疑」的程度，而檢察官無相反證據推翻時，表示檢察官無法證明被告所涉罪嫌至「無合理懷疑」的程度，被告即應獲無罪判決。若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利被告之認定。否則若認為被告任意為「幽靈抗辯」，檢察官均有責任證明其不存在，不惟可能導致被告藉此拖延訴訟，且檢察官對「幽靈」之不存在根本無從舉證，將因法院舉證責任錯置而使狡詐之徒逃避刑事處罰。查：
1.觀諸被告於警詢時供稱：扣案槍枝是於104年10月6、7日，「阿偉」拿來要向我借錢抵押給我，但我當場檢視後還給他並拒絕他的請求，他趁我不注意時將槍枝藏放該處，扣案毒品則是「阿偉」因為之前向我簽注運動彩券積欠的投注金，他於104年10月3日將他所有的安非他命無償給我施用云云（見警卷第3-4頁）；於檢察官偵訊時供稱：扣案槍枝是於104年10月6日凌晨1點多，「阿偉」拿到店裡，他要簽牌，要用這枝槍質押，我就拒絕請他離開，扣案毒品則是於104年10月3日凌晨1點多，「阿偉」他簽牌賒帳，交給我抵帳云云（見偵卷第9頁背面）：於本院審理時則辯稱：「阿偉」要投注，要跟我賒帳，欠了我七、八萬元，拿扣案槍枝要以賒帳的方式投注，我當場拒絕，口角後我請他下樓，我發現他一直沒有走，就在2樓樓梯口跟他說要他離開，他就把槍枝藏放在該處云云（見本院卷第63頁背面，第103-104頁）。稽之被告前揭歷次供述，就「阿偉」持扣案槍枝至其住處之目的，先辯稱係為向其借款云云，嗣後又改稱係為投注賒帳云云，已徵其辯解可疑之處。
2.況若「阿偉」果有以槍向被告借款或賒帳之情，則衡情該槍枝於犯罪市場自有相當價值，徵諸「阿偉」既已陷於財務困窘之境，被告先前又曾出借款項或讓其賒帳投注即被告前已施惠於「阿偉」而非對「阿偉」有何虧欠或仇隙，則「阿偉」僅因被告不同意其再度借款或賒帳投注即心生怨恨而將於犯罪市場仍有相當價值之槍枝藏放於該處以嫁禍被告之可能甚低。再者，被告復自承於該處1樓經營運動彩券，並於該處1樓櫃臺內放置欲出售之刮刮樂及營收現金，被告自無可能容任財務困難、欲向其借款或賒帳簽注之「阿偉」獨自停留該處之理。
3.此外，本案被告非但無法提供「阿偉」之任何線索（被告雖一度供稱住處有監視器畫面可以提供云云，然嗣後又稱監視器損壞無法提供云云，見偵卷第22頁公務電話紀錄），且經檢察官依被告說詞所調取所謂「阿偉」之聯絡手機號碼「0000000000」而經遠傳電信公司回覆稱該手機號碼為公司內部使用之號碼（例：測試門號、簡訊中心代碼、語音信箱、客服中心服務電話）等情，亦有遠傳資料查詢一份在卷可稽（見偵卷第23頁），反而還證明被告所言實為子虛；至被告提出簡訊翻拍照片數張（見偵卷第46-48頁），對話雙方身分、內容均屬不明，無從佐證被告所辯事實；且被告自始至終均無法提出綽號「阿偉」之人之真實姓名年籍資料供本院傳訊查證，是被告上開所辯扣案槍枝係遭「阿偉」之人藏放栽贓云云，皆未能舉證證明至「有合理懷疑」程度，無異為幽靈抗辯，即難採信。
㈢至於本院雖依被告之聲請送請內政部警政署刑事警察局為指
紋鑑定，其結果係「未發現指（掌）紋」，亦有該局105年6月1日刑紋字第1050042824號函在卷可憑（見本院卷第94頁），則依上開鑑定之結果，均係因未發現指（掌）紋，致無法鑑定，而非排除被告之指（掌）紋或留有他人指（掌）紋；且犯罪者未必會在現場或器物上留下指紋或留有清晰指紋可供採證辨識，又未能採得指（掌）紋的原因甚多，是尚難以本件改造手槍上未驗得被告之指紋，即為有利於被告之認定。
㈣從而，本件事證已徵明確，被告持有前揭槍枝之事實，已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪。被告前因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第620號判處有期徒刑4月確定，於102年12月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；而按本件持有槍枝罪屬行為繼續之繼續犯，其持有起始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，所為持有犯行若橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯（最高法院89年度台上字第392號判決參照），是本件被告持有槍枝之行為起始時間雖因被告否認，而僅得認定為於不詳時間，然自其持有時起至查獲時即104年10月13日止，縱其持有槍枝行為之時間係橫跨前揭有期徒刑執行完畢前後，揆諸前揭說明，被告持有槍枝之繼續行為，仍自係於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告無故持有改造手槍，對於社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅甚大，故立法者乃對與槍砲有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安之決心，縱被告並未以所持有之槍枝為其他犯罪行為，然其漠視法令之禁止而持有之，自有可議；又被告前曾有違反麻醉藥品管理條例等案件，於本案除遭查獲槍枝外另持有安非他命及吸食器，所犯施用毒品案件，亦經本院以105年度簡字第229號判處有期徒刑5月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，可徵素行非佳，另考量被告經查獲後矢口否認犯行之犯後態度，及被告自述其教育程度為國中畢業，現從事回收工作、育有未成年子女之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗屬改造手槍，具有殺傷力，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國105年8月2日
刑事第五庭審判長法官陳世博
法官李岳法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林憶蓉中華民國105年8月2日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。