臺灣臺南地方法院100年度訴字第267號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第267號刑事判決

裁判日期：民國100年06月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第267號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告洪建明指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1649號），本院判決如下：
主文洪建明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，因販賣第二級毒品所得新臺幣參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包(含包裝袋壹只，驗餘淨重為壹點玖玖陸肆公克)沒收銷燬之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。應執行有期徒刑肆年，因販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包(含包裝袋壹只，驗餘淨重為壹點玖玖陸肆公克)沒收銷燬之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、洪建明前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第259號判處有期徒刑1年2月確定；次於93年間，因贓物案件，經本院以93年度簡字第1242號判處有期徒刑4月確定；復於94年間，因贓物案件，經本院以94年度簡字第100號判處有期徒刑3月確定；再於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度易字第114號判處有期徒刑1年4月，並經臺灣高等法院臺南分院以94年度上易字第199號上訴駁回確定；上開、、之罪，經本院以94年度聲字第595號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，且與上開之罪接續執行，並於96年2月8日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，甫於96年11月25日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：
(一) 洪建明明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，由 楊明山 撥打其所有之門號0000000000號行動電話連絡毒品交易事宜後，洪建明即於100年2月5日下午8時許，在其位於臺南市○○區○○路○○○巷（起訴書誤載為642巷，業經檢察官當庭更正）169弄138號之住處內，以1包新臺幣（下同）1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，均經檢察官當庭更正）1包與楊明山，並自楊明山取得價金1千元。
(二)洪建明另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由楊明山撥打其所有之門號0000000000號行動電話連絡毒品交易事宜後，洪建明即於100年2月7日上午7時許，在其上開住處，以1包1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與楊明山，然楊明山當場僅給付價金3百元與洪建明，尚賒欠洪建明700元餘款，又楊明山取得該甲基安非他命1包後即自行分裝成2包。嗣於同日上午7時25分許，在上開住處，洪建明偕同楊明山施用第二級毒品甲基安非他命（洪建明、楊明山另涉嫌施用第二級毒品犯行部分，另經員警移送偵辦中），因洪建明係毒品治安顧慮人口，員警前往上址查訪時，發現其床上有甲基安非他命吸食器，員警經得洪建明之同意執行搜索，當場自洪建明身上扣得其所有之甲基安非他命
1包（含包裝袋1只，驗餘淨重為1.9964公克）及與本案無關之吸食器1支，並扣得楊明山自動交出其購自洪建明之上開甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗餘淨重共計0.9312公克），始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告洪建明及其辯護人、檢察官於本院準備程序進行時，均未爭執前開言詞或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重為1.9964公克）等物證，與卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開事實業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人楊明山於警詢及偵查中證述之情節均大致相符，並有臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片共14張（見警卷第16至20、31至34、36至39頁）在卷可憑，暨上開甲基安非他命共計3包扣案可稽。另扣案之被告所有之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重為1.9964公克），及證人楊明山所有之甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗餘淨重共計0.9312公克），經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定分析結果，均檢出甲基安非他命成分等情，有該局100年4月8日FDA研字第1000015809號檢驗報告書1紙附卷可佐（見本院卷第55頁），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛。又參以被告與證人楊明山原本即為一同施用毒品之朋友，於前述時、地為警查獲時，兩人曾一同施用甲基安非他命，並分別於查獲當日即100年2月7日上午10時50分許及11時許，為警分別經證人楊明山及被告之同意採集尿液送驗，經先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，均確呈甲基安非他命進入人體代謝分解後之安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，業據被告於前開警詢及偵查中均供承在卷，及經證人楊明山於前開警詢及偵查中證述屬實，並有臺南市政府警察局永康分局製作之勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號各冊各1份、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷足憑（見警卷第22、27頁，本院卷第30至32、75至78頁），足認證人楊明山確有為施用毒品之需求向被告購買甲基安非他命之事實，堪認被告之任意性自白確與事實相符。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告供認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，已如上述，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就本案販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，有營利之意圖，甚為灼然。綜上所述，足認被告確有於前揭之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與證人楊明山共計2次。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
(二)被告前於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第259號判處有期徒刑1年2月確定；次於93年間，因贓物案件，經本院以93年度簡字第1242號判處有期徒刑4月確定；復於94年間，因贓物案件，經本院以94年度簡字第100號判處有期徒刑3月確定；再於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度易字第114號判處有期徒刑1年4月，並經臺灣高等法院臺南分院以94年度上易字第199號上訴駁回確定；上開、、之罪，經本院以94年度聲字第595號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，且與上開之罪接續執行，並於96年2月8日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，甫於96年11月25日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之法定有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告就上開2次販賣毒品犯行，業於偵查及審判中均已自白，各合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑，並均依法先加後減之。又按所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決可資參照）。查被告於警詢時雖供稱：伊所販賣之毒品係於100年2月7日3時許，在臺南市○○區○○路世界盃電子遊藝場內，向身分年籍不詳，年約45歲，平頭，瘦高身材，綽號「財仔」之男子所購買，但不知其聯絡方式等語（見警卷第4頁），然員警因被告無法提供該綽號「財仔」男子之真實姓名及聯絡方式致無從查明該毒品來源等情，有臺南市政府警察局永康分局100年4月8日南市警永偵字第1000008183號函1紙在卷足佐（見本院卷第39之1頁），則被告既未就其毒品來源提供足供調查或偵查犯罪之公務員發動調查或偵查之具體資料，本件即無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
(三)辯護人固曾以被告犯後坦承犯行、態度良好，且販賣甲基安非他命次數僅有2次，販賣金額均為1千元（其中1次，證人楊明山僅付3百元，尚賒欠7百元），與一般大盤毒販之情形不同，其犯罪情狀尚可憫恕，如科以最低度刑猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。查被告犯後坦承犯行、態度良好，及販賣甲基安非他命之次數與販賣所得等情形，係屬被告犯罪之手段、犯罪後之態度等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎，又本件被告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，尚無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併此指明。
(四)沒收：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬
之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項，連同袋內毒品併沒收銷燬（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739、7354號判決可資參照、及臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果）。查本件自被告身上扣得之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重為
1.9964公克），係被告所有，且係其於100年2月7日該次販賣甲基安非他命與證人楊明山後所剩餘，業據被告供承在卷（見本院卷第91頁背面），而該扣案之甲基安非他命1包，確檢出甲基安非他命成分，復如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告100年2月7日該次之販賣第二級毒品罪宣告沒收銷燬之。另就上開毒品之包裝袋1只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，揆諸前揭判決解釋意旨，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物
應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決可資參照）；又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第7876號判決可資參照）。
查被告販賣甲基安非他命與證人楊明山共計2次，被告雖如數取得第一次販賣價金1千元，惟第二次販賣僅取得3百元價金，證人楊明山尚賒欠7百元餘款，已據被告供述在卷，並經證人楊明山證述屬實（見偵卷第33、34頁，警卷第15頁），故被告販賣甲基安非他命實際所得共計1千3百元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至證人楊明山賒欠之7百元餘款部分，被告既未收取該款，此部分價款不予諭知沒收。又未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，且係與證人楊明山電話聯絡本件2次毒品交易之用等情，亦據被告於本院審理時供承在卷，雖未據扣案，惟亦無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
3.另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號、100年度台上字第2393號判決可資參照）。查本件自證人楊明山扣得之甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗餘淨重共計0.9312公克），雖經送鑑定分析結果，確檢出甲基安非他命成分無誤，惟該扣案之甲基安非他命2包既係證人楊明山向被告購得甲基安非他命1包後自行分裝而成，以供證人楊明山自己施用之用，已如前述，則該扣案之甲基安非他命2包即均不得於被告所犯本件販賣第二級毒品罪宣告沒收銷燬，而應於證人楊明山所犯之罪宣告沒收銷燬之。至扣案之吸食器1支，係被告所有且供其施用毒品所用之物，與其犯本件之販賣第二級毒品犯行無涉，亦據被告於警詢及偵查中均供承在卷，復無證據可認與本件犯行有何關聯，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第七庭審判長法官林逸梅
法官蔡盈貞法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳昕韋中華民國100年6月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。