裁判字號：臺北高等行政法院106年訴更一字第56號判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：違反發展觀光條例
臺北高等行政法院判決
106年度訴更一字第56號
107年11月8日辯論終結原告 楊品詮 被告花蓮縣政府代表人 蔡碧仲 訴訟代理人侯廷
張靜瑛 黃盈甄 上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國105年4月25日交訴字第1050003689號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人原為 傅崐萁 ，訴訟進行中，依序變更為顏新章（代理縣長）、蔡碧仲（代理縣長），茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處（下稱縱管處）於民國104年7月20日派員執行鯉魚潭水域巡查時，發現原告擅自將被告原核可營業之水上腳踏船改裝為電動腳踏船載客營業，案經縱管處以104年7月28日觀谷管字第1040300315號函移請被告處理，被告遂以104年8月5日府觀產字第1040147313號函請原告陳述意見，原告於104年8月25日提出陳述，被告認原告原登記之腳踏船係非動力規格，其擅自改裝已影響該腳踏船之穩定度及強度，並影響消費者搭乘安全，且具營利性質，違反水域遊憩活動管理辦法第8條第2款及縱管處95年12月28日觀谷管字第000000000號公告：「……在本水域從事遊憩活動，不得有下列行為：（一）從事有礙公共安全……之活動……。」規定，爰按發展觀光條例第60條第2項規定，以104年11月10日府觀管字第1040167359號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分)，裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並禁止其活動。原告不服，提起行政救濟，經本院105年度訴字第914號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院106年度判字第350號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：
(一)由鯉魚潭水域遊憩活動分區示意圖(見判決附圖)可知，鯉魚潭水域Ａ區限制僅供獨木舟、腳踏船等非動力式活動使用，而鯉魚潭Ｂ區則為各項水域活動公用區域。原告水上腳踏船本即在Ｂ區活動，故未違反鯉魚潭水域遊憩活動限制性活動。
(二)原告提出「電動遊湖船-重量重心及穩度計算書」已可證原告之輔助電力推動船具有穩定性與安全性，則被告認定原告影響消費者搭乘安全、從事有礙公共安全活動即非有理。且原告多次陳情被告協助完成合法核准營業之核准程序，但被告都以沒有相關法令來核准，公文亦不做正面回覆或說明。實則被告有花蓮縣未具船型之浮具管理與檢查標準作業程序可資審核，故意不審核，已屬怠於執行職務，致原告權利遭受損失。
(三)原告為使鯉魚潭水域腳踏船能隨時代進步，已分別於103年11月13日及104年1月16日向經濟部智慧財產局申請不同造型的新型專利登記，並分別於104年10月8日及104年11月12日獲准（核准案號為000000000及000000000）絕非一時「擅自改裝」之舉等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
(一)原告原有之腳踏船係屬非動力活動使用，領有被告核發之小船執照，並得於鯉魚潭水域遊憩活動分區之Ａ、Ｂ區使用，惟縱管處查獲原告所有之動力水上腳踏船，並未經被告許可，逕於鯉魚潭使用並進行營利行為事實，被告予以裁處並無違誤。原告利用擅自改裝無動力水上腳踏船謀取營利，無疑是透過遊客消費過程測試船體使用狀況及試探市場，雖此期間未有具體危險事故發生，但其行為有潛在風險，原告以一時僥倖之結果主張該改裝浮具之合法性，純屬模糊焦點之手段，應不足採。
(二)至花蓮縣未具船型之浮具管理與檢查標準作業程序第1點至第3點規定，未有針對非動力浮具改裝為動力浮具之情形予以規範，是原告如欲以動力腳踏船經營，自得以具原製造廠出廠資料之動力腳踏船向被告申請，原告不由正途，逕自以改裝非動力腳踏船之行為，難謂無影響浮具之穩定度及強度，又依舉輕明重之法理，非動力腳踏船之經營尚須考量保障水域遊憩安全而應經被告准許核可執照，更何況改以動力腳踏船性質應具安全性之浮具，豈容原告擅自改裝而未經被告許可等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院查：
(一)按發展觀光條例第36條：「為維護遊客安全，水域遊憩活動管理機關得對水域遊憩活動之種類、範圍、時間及行為限制之，……；其禁止、限制、保險及應遵守事項之管理辦法，由主管機關會商有關機關定之。」、第60條第1項：「……不遵守水域遊憩活動管理機關對有關水域遊憩活動所為種類、範圍、時間及行為之限制命令者，由其水域遊憩活動管理機關處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並禁止其活動。」、第2項：「前項行為具營利性質者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並禁止其活動。」；水域遊憩活動管理辦法第1條：「本辦法依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第36條規定訂定之。」、第5條第1項：「水域遊憩活動管理機關依本條例第36條規定限制水域遊憩活動之種類、範圍、時間及行為時，應公告之。」、第8條第2款：「從事水域遊憩活動，應遵守下列規定：……二、不得違背水域遊憩活動管理機關對活動種類、範圍、時間及行為之限制公告。」；縱管處95年12月28日觀谷管字第0950300128號公告（下稱系爭公告）：「公告本轄『鯉魚潭水域遊憩活動限制性規定』……。公告事項：……五、在本水域從事遊憩活動，不得有下列行為：（一）從事有礙公共安全或危害他人之活動。……」。水域遊憩活動管理辦法是依據發展觀光條例第36條之授權而訂立之法規命令，授權目的內容均符合授權明確性，且因水域遊憩活動管理辦法第5條第1項之規定，透過公告而實施裨益民眾有所依循，堪見該規範可理解及可預見，適當的限制人民水上活動的權利並不違反法律保留原則。而縱管處為花蓮縣鯉魚潭水域之管理機關，基於發展觀光條例第36條、水域遊憩活動管理辦法第5條第1項之規定，而於95年12月28日為「鯉魚潭水域遊憩活動限制性規定（內容參見本院105年度訴字第914號卷第65頁）」及「鯉魚潭水域遊憩活動分區示意圖（內容參見本院105年度訴字第914號卷第67頁、本院卷第25頁）」之公告（公告本身見本院105年度訴字第914號卷第66頁）該公告之依據及其內容，完整而明確，堪見鯉魚潭水域遊憩活動之「種類、範圍、時間及行為」之限制，應屬於法有據。
(二)經查，縱管處於104年7月20日派員執行鯉魚潭水域巡查時，發現原告以「電動腳踏船」營業，而與原登記之腳踏船規格不符之事實，有該管理處104年7月28日觀谷管字第1040300315號函附卷可憑（見本院卷第198頁)，原告自承有此事實，並陳稱伊被查獲當時，是在「鯉魚潭水域遊憩活動分區示意圖」的Ｂ區(下稱Ｂ區）營業(見本院卷第21頁補充理由狀），被告對原告當日是在Ｂ區被取締一節，亦表示沒有意見等語（見本院卷第138頁，107年3月15日準備程序筆錄）；是原告於104年7月20日有在Ｂ區以電動腳踏船營業之事實，可以認定。又觀行為時水域遊憩活動管理辦法第3條「本辦法所稱水域遊憩活動，指在水域從事下列活動：一、游泳、衝浪、潛水。二、操作乘騎風浪板、滑水板、拖曳傘、水上摩托車、獨木舟、泛舟艇、香蕉船等各類器具之活動。三、其他經主管機關公告之水域遊憩活動」規定，其法文以「……『等』各類器具之活動」為規範，可知前述明示之各項水上活動僅為例示，並未窮盡水上活動類型，不排除其他類別器具活動為水域遊憩活動之可能；水上摩托車既可為水域遊憩活動之一，依舉重以明輕，電動腳踏船對水域之衝擊較小，亦應可為水域遊憩活動之一種；況交通部亦曾認為，電能推動之水上腳踏車，原則同意歸類為水域遊憩活動管理辦法所稱之「水上腳踏車」之例（見本院卷第92頁交通部104年10月13日交路(一)字第1048200427號函)，是應可將本件電動腳踏船，認係水域遊憩活動管理辦法第3條所稱水域遊憩活動。復依「鯉魚潭水域遊憩活動限制性規定」及「鯉魚潭水域遊憩活動分區示意圖」之規定，電動腳踏船有動力，非不能在Ｂ區行駛遊憩，被告亦表示：「依目前的作法，如果是原廠的水上電動腳踏船（即所謂的純電動），只要未經改裝即可在Ｂ區活動。」等語（見本院卷第42頁，106年10月13日準備程序筆錄）。惟原處分(見訴願卷第27頁)係以原告「原登記之腳踏船為非動力規格，擅自改裝……而影響消費者搭乘安全」為裁罰理由，被告復陳稱：「因為原告自行改裝，有安全疑慮，所以不論Ａ區Ｂ區我們都不准許。」（見本院卷第43頁，106年10月13日準備程序筆錄）、「擅自改裝無動力水上腳踏船謀取營利」（見本院卷第59頁補充答辯狀）、「原告由非動力到動力，並沒有經過申請，而讓被告沒有機會先就安全性把關可能會發生的危險，這樣就有礙公共安全，也就是我們答辯狀所稱的『潛在之風險』」等語（見本院卷第68頁，106年11月30日準備程序筆錄），可見原處分非單純針對原告以電動腳踏船在Ｂ區行駛遊憩為處罰，而係以原告未經核准即以電動腳踏船供營業而處罰。本件當須續探究以電動腳踏船供營業，是否該當系爭公告所定，不得「從事有礙公共安全或危害他人之活動」？
(三)遞查，原告本件之電動腳踏船，於未改裝前之腳踏船船體為原告向元登有限公司購得，有報價單、來源證明書附卷可證（見本院卷第70、71頁)，所自行加裝之電動船外機馬達，則為原告向五祖企業有限公司購得，亦有該公司出具之證明書在卷（見本院卷第121頁)，元登公司售予原告之腳踏船船體固然經中國驗船中心檢驗安全合格（見本院卷第72頁檢驗報告），但是以原告自行改裝前之腳踏船船體狀態為檢驗，腳踏船船體經原告改裝後，已有不同，應難為本件電動腳踏船安全無虞之證明。原告固又提出由扶正造船技師事務所出具之「電動遊湖船-重量重心及穩度計算書」（見本院卷第26-32頁）以證明其電動腳踏船為安全，惟該計算書之標註出具日期為106年3月1日，已在本件原處分裁罰之後，且該計算書之檢驗著重改裝後腳踏船之重量重心及穩度，尚不及於船內安裝電力設備系統之安全檢測(例如裝配是否妥當，有無易生漏電或電池自燃等項)，況計算書中載明有關於穩度之條件需求，即載客總重、每位成人及兒童之限重，是於實際對公眾營業，除尚須經電力系統安檢合格，及有關乘客人數、體重之管制配套，均須經整體評估，對不特定遊客大眾始較有保障，故僅以重量重心及穩度計算書，尚無法證明原告營業之安全，又原告所獲得之專利證明（見105年度訴字第914號卷第25頁)亦與安全保障事項無關，原告陳稱其電動腳踏船供營業使用為安全無虞，不能遽採。又查，發展觀光條例第60條第2項對於營利行為尚有加重處罰規定，可見對於營業行為亦有規範之旨，及系爭公告所定不得「從事有礙公共安全或危害他人之活動」規定，旨在維護公共安全，亦可包括維護公眾使用營業用遊憩設施之安全，且防杜者非限於立時可見之危險，尚及於潛在風險，俾達維護公共安全之立法目的(發展觀光條例第36條法文「為維護遊客安全，……。」）。原告自行改裝電動腳踏船，未經被告檢驗把關獲得許可，即對外經營供遊客大眾行駛遊憩，其電動腳踏船確實存在行駛之安全疑慮，被告認此有潛在風險，已違反系爭公告所定不得「從事有礙公共安全或危害他人之活動」一節，應屬可採。而原告亦自承其確未取得電動腳踏船之營業許可，即開始營業等語（見本院卷第67頁，106年11月30日準備程序筆錄），被告認原告所為，已違反發展觀光條例授權所定之水域遊憩活動管理辦法暨系爭公告，而以原處分裁罰原告，核無違誤。雖原告復陳稱目前被告缺乏核發電動腳踏船營業許可之規定，致其無法循管道取得營業許可，惟縱然屬實，亦不能謂原告不須事先取得營業許可，是尚不足為原告有利之認定，附此敘明。
六、綜上，原告主張均無可採。原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告求予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述，原告聲請調查證據及履勘現場亦無必要，均併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年11月22日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官陳金圍
法官許麗華法官吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年11月22日
書記官王月伶