臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第1517號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1517號刑事判決

裁判日期：民國102年03月27日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1517號上訴人即被告 潘俊源 指定辯護人 林弘明 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第1000號中華民國101年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第23223號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因詐欺案件，經原審以91年度易字第1481號判處有期徒刑8月確定；又因竊盜、妨害公務及強盜案件，經本院以92年度上訴字第402號分別判處有期徒刑1年6月、6月、及8年確定。上開案件嗣經本院以96年度聲減字第1675號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年2月確定，而於民國101年4月1日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，因缺錢花用，復意圖為自己不法之所有，基於強盜犯意而為下列行為：
㈠、乙○○於101年8月11日10時15分許，攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體具有危險性之兇器菜刀1把，在高雄市○○區○○路附近（起訴書及原判決均誤○○○鎮區鎮○街○○號前），隨機招乘甲○○所駕駛之車牌號碼000-00號計程車，上車後乘坐於該車右前方之副駕駛座，嗣甲○○依其指示，駕車至高雄市○○街與凱旋路交岔口停等紅燈之際，取出其預藏之上開菜刀放置於自己右大腿側，向甲○○恫嚇稱：「把錢拿出來，如果你不把錢拿出來，我就要搶你的車了」等語，以此脅迫方式致甲○○恐懼遭乙○○以上開菜刀傷害其身體或取其生命而無法抗拒，而當場在車內交付新台幣（下同）350元予乙○○，乙○○得手後，隨後命甲○○駕駛計程車至前鎮區某處即下車離去，並將強盜而得之現金花用殆盡。甲○○於乙○○下車後，即迅速將計程車○○○鎮區鎮○○街打電話報警。
㈡、乙○○復於翌日（12日）11時55分時許，在高雄市○鎮區○○路與凱旋路口附近（起訴書及原判決均誤載為鎮○路000號前），隨機招乘由丙○○所駕駛之車牌號碼000-00號計程車，上車後亦選擇坐在該車右前方之副駕駛座，並指示丙○○將車開往高雄市○鎮區○○街與凱旋路口附近平房處，乙○○乃向丙○○稱欲下車取物，要求丙○○暫時停車等待，其下車後即從該平房旁取出預藏之菜刀1把（與上開強盜甲○○所用之菜刀為同一把），並於上車時將該把菜刀置於自己之右側，向丙○○恫嚇：「我要前往殺人，殺人後你在現場等我」、「不然你就借我500元，讓我跑路」、「我就是要500元」等語，以此脅迫方式致丙○○於害怕乙○○傷害其身體甚或取其生命而無法抗拒之情況下，取出500元交付予乙○○，該計程車○○○鎮區鎮○路，乙○○欲下車前，因見車內儀表板上放有硬幣，乃又基於上開加重強盜之同一犯意，接續向丙○○表示要吃飯缺錢花用，致丙○○仍處於上開無法抗拒之情況，遂再交付80元予乙○○，乙○○得手後即下車離去。丙○○將計程車○○○鎮區鎮○路即撥打11
0報案。
㈢、嗣經警於同日（12日）13時30分許，持拘票至高雄市○鎮區鎮○街○○巷○○號2樓執行拘提乙○○，經其同意搜索後，當場扣得乙○○所有之前揭菜刀1把、及從丙○○處強盜而得花用剩餘之1元硬幣6枚（業已發還丙○○），始悉上情。
二、案經甲○○、丙○○告訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。被害人即證人甲○○、丙○○於檢察官偵訊時所為之陳述，均已當庭具結擔保其真實性，且均無證據證明有何顯不可信之情況，且丙○○於本院審理中，並以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，經交互詰問，又被告及其辯護人於本院審理中亦已當庭捨棄傳喚證人甲○○，對被告之詰問權自已有完足之保障，均得作為證據。
㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示不爭執，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第
1項之規定，自均有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦認曾於上開時、地，分別持扣案之菜刀1把搭乘告訴人甲○○、丙○○駕駛之前揭計程車，並將扣案之菜刀放置於大腿上或自己大腿右側，再向告訴人甲○○、丙○○恫稱上開言詞以索取財物，告訴人甲○○、丙○○遂因而交付350元及580元之現金予被告之事實，然矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊只有拿刀放在腿上要嚇告訴人，以使告訴人交錢出來，並無強盜之犯意等語；而被告之辯護人亦為其辯稱：被告當時確實係將當刀放在右側大腿上，離被害人還有一段距離，客觀上告訴人尚有時間反應，可立即開車門逃離，應不至於達到強盜罪成立時所需致使不能抗拒之程度，被告僅係犯單純之恐嚇取財罪等語。
三、惟查：
㈠、被告乙○○於101年8月11日10時15分許，攜帶其所有客觀上足對人之生命、身體具有危險性之兇器菜刀1把，在高雄市○○區○○路附近，招乘甲○○所駕駛之車牌號碼000-00號計程車，上車後坐於該車右前方之副駕駛座，嗣甲○○依其指示，駕車至高雄市○○街與凱旋路交岔口停等紅燈之際，乙○○即取出其預藏之上開菜刀放置於自己右大腿側，向甲○○恫嚇稱：「把錢拿出來，如果你不把錢拿出來，我就要搶你的車了」等語，甲○○因而當場在車內交付350元予乙○○，乙○○得手後，隨後命甲○○駕駛計程車至前鎮區某處即下車離去等情，業經被告供承在卷，核與證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中證述：被告搭乘其計程車，在上揭時、地，於其車內，持菜刀要求其將身上財物交出等情大致相符（警卷第8-9頁、偵卷第14-15頁）；被告乙○○復於翌日（12日）11時55分時許，在高雄市○鎮區○○路與凱旋路口附近，隨機招乘由丙○○所駕駛之車牌號碼000-00號計程車，上車後亦選擇坐在該車右前方之副駕駛座，並指示丙○○將車開往高雄市○鎮區○○街與凱旋路口附近平房處，乙○○乃向丙○○稱欲下車取物，要求丙○○暫時停車等待，其下車後即從該平房旁取出預藏之菜刀1把（與上開強盜甲○○所用之菜刀為同一把），並於上車時將該把菜刀帶上車，向丙○○恫嚇：「我要前往殺人，殺人後你在現場等我」、「不然你就借我500元，讓我跑路」、「我就是要500元」等語，以此脅迫方式致丙○○交付500元予乙○○，該計程車○○○鎮區鎮○路，乙○○欲下車前，因見車內儀表板上放有硬幣，乃又基於上開加重強盜之同一犯意，接續向丙○○表示要吃飯缺錢花用，致丙○○再接續交付80元予乙○○，乙○○得手後即下車離去等情，被告亦不否認，並經證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中證述綦詳（警卷第12-1
5頁、偵卷第15-16頁），並有告訴人丙○○填具之贓物認領保管單1紙、查獲照片9張、扣案物品目錄表1份附卷可參（警卷第21-28頁）、及扣案之被告所有菜刀1把可按，是此部分客觀事實，應堪認定。
㈡、關於被告持菜刀搭乘告訴人甲○○駕駛之計程車，向甲○○為上開脅迫行為時，其持刀之姿態為何，被告於檢察官偵訊時供稱：伊係將菜刀放在伊右大腿側等語，證人甲○○於10
1年8月11日警詢則證稱：當時被告係手持菜刀，放在大腿上，要求伊將身上財物交出等語在卷（警卷第9頁），證人所稱被告持刀放在大腿上，應係就大腿部位為概括性之描述，與被告所稱放於右大腿側應無歧異。至證人甲○○於檢察官偵訊時雖證稱：「後來停等紅燈時，被告就從袋子裏拿出一把菜刀放在他的左大腿上，並對我說把錢拿出來。」等語（偵卷第14頁反面），與被告上揭所稱持刀放在右大腿側固有不符，然依證人甲○○於警詢並未指出被告所持之刀係放於右大腿或左大腿觀之，其於101年8月23日偵訊時始為「被告就從袋子裏拿出一把菜刀放在他的左大腿上」之證述，其記憶已因事發多日而有模糊尚非無可能。再參以證人甲○○於該次檢察官偵訊時證稱：被告在車上時，都沒有拿菜刀抵住伊脖子或身體，只有拿刀出來給伊看等語（偵卷第14頁反面），亦以被告當時持刀係放於自己之右大腿側一節較為可信，蓋被告當時坐於右前副駕駛座，其若係持刀放於左大腿上，則已幾近於抵住當時坐在駕駛座之甲○○身體，而非僅係將刀拿出來給甲○○看而已。綜上，被告當時係手持菜刀放於自己之右大腿側應堪認定。
㈢、被告於本院審理中雖辯稱：伊在丙○○車上，係將刀放在大腿下面，就是用大腿夾著刀，伊手上並未持刀等語（本院卷第83頁反面），惟被告於檢察官偵訊時即已供稱：伊是將刀放在大腿旁邊等語（偵卷第6頁），證人丙○○於警詢時係證稱：途中被告有下車，叫伊等他一下，被告再上車時伊就看到被告手持1把水果刀（應係菜刀）放置在伊前座右方，對伊說把你身上的錢拿出來等語（警卷第13頁），而於檢察官偵訊時則證稱：被告的水果刀（菜刀）是放在他的右側或腳那裏等語（偵卷第15頁），對照其於本院審理中明確證稱：「（被告的菜刀是拿在手上還是放在哪裏？）有時候放在腳下，有時候拿在手上」、「被告說要你拿500元給他的時候，被告的菜刀是在哪裏？）被告是拿在手上」、「（被告當時把刀拿起來放在大腿是放在被告大腿的上方還是大腿的旁邊？）是放在右大腿的外側，被告當時右手持刀，手放在右大腿的外側。（被告跟你說叫你給他500元的時候，被告的臉有轉向你跟你講嗎？）有，被告有轉向我跟我說。（被告當時轉向你跟你說叫你把500元拿出來的時候，就是右手持刀放在右大腿的外側？）對。」等語（本院卷第81頁反面、83頁），足認被告下車後，又上車時已手持該菜刀，在車上時，有時將該菜刀放於腳下，有時以右手持刀，右手持刀時手是放在被告右大腿外側。證人丙○○不知如何具體完整描述，乃於上開警詢稱：被告再上車時伊就看到被告手持1把水果刀（應係菜刀）放置在伊前座右方；而於上開檢察官偵訊時證稱：被告的水果刀（菜刀）是放在他的右側或腳那裏等語，證人於警詢、偵查及本院審訊時所為證詞，洵屬一致，自堪採信。
㈣、按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理，達於不敢或不能抗拒之程度。按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317號、同院30年上字第3023號判例要旨參照）。
另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上字第2132號判決要旨參照）；至按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪（最高法院87年度台上字第2278號判決意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，祇須行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，即足以當之（最高法院101年度台上字第492號判決參照）。亦即，刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。查被告為前揭2次犯行時，其上車後均坐在計程車之右前方副駕駛座，已如前述，以一般計程車之空間而言，係與坐在駕駛座之告訴人緊鄰在側，可見告訴人甲○○、丙○○2人當時均身處被告伸手可及之範圍內。佐以被告當時攜帶之扣案菜刀1把，係屬金屬材質，刀刃長約16公分，刀鋒銳利，有扣案物品照片1紙附卷可參（警卷第28頁），依該把菜刀之大小、材質及刀器之鋒利觀之，持以對人體揮砍，自足以對身體造成重大傷害或致人死亡，則被告於空間狹小之計程車前座，以持扣案菜刀放於右大腿外側之手段，脅迫坐於其身旁駕駛座之告訴人甲○○、丙○○將財物交出，依當時客觀情狀及社會一般通念、生活經驗法則觀之，告訴人甲○○、丙○○倘有不從，被告即可能以所持菜刀對其等頭臉或身體揮砍，其等因車內空間狹小，被告又緊鄰坐於副駕駛座，勢難抵抗或閃躲，而將遭受重大傷害甚或因而死亡，一般人面對此種脅迫，為保護自身身體及性命安全，自不敢出手抗拒，從而，本件被告持菜刀分別脅迫告訴人2人之行為，依當時主、客觀情狀及經驗法則而論，堪認已達使告訴人2人不能抗拒之程度。被告及其辯護意旨以被告所為尚未達使人不能抗拒之程度，僅係恐嚇取財云云，尚非可採。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、被告持以犯前揭2罪之菜刀，若持以向人之身體揮砍，顯可對人之生命、身體造成重大傷害，具有客觀上之危險性，已如前述，自屬刑法第321條第1項第3款所定兇器無訛。是核被告上揭所為2次犯行，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。公訴意旨認被告所為對於告訴人甲○○、丙○○所為犯行，均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實仍均為同一，檢察官於本院審理中而當庭變更起訴法條為刑法第330條之加重強盜罪（本院卷第86頁），本院無庸再依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告所為前揭2次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有如前述曾受有期徒刑之宣告及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第30頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
五、原審認定被告攜帶兇器強盜犯行明確，引用刑法第330條第
1項、第47條第1項、第51條第5款等規定予以分論併罰並加重其刑，並審酌被告前已因持刀強盜計程車司機之犯行經本院判處有期徒刑8年確定，甫於101年4月1日執行完畢，有本院92年度上訴字第402號判決（原審卷第51-53頁）及被告之前揭前案紀錄表附卷可按，其仍不知悔改，於前案執行完畢後雖仍不思謀求正職賺取金錢，僅因缺錢即貪圖他人財物，再次持可為兇器使用之菜刀強盜計程車司機之財物，不僅造成告訴人2人驚恐難以平復，對社會治安之破壞甚鉅，惡性非輕，惟念及被告就客觀事實尚能坦白承認，兼衡告訴人等所受之財物損失金額非高，暨被告國小畢業之智識程度、家境貧窮之生活環境等一切情狀，分別各處有期徒刑
8年6月，並定其應執行刑為有期徒刑12年，並將扣案被告所有作為本案犯罪工具之菜刀1把，依刑法第38條第1項第
2款之規定予以宣告沒收。原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。被告上訴仍執前詞主張其所為係犯恐嚇取財罪，並非強盜等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年3月27日
書記官周青玉