裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第436號民事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：確認通行權等
臺灣彰化地方法院民事判決100年度訴字第436號原告 王炎聰 訴訟代理人 李振祥 律師被告 陳雅鈴 訴訟代理人 張崇哲 律師複代理人 鄭弘明 律師
李雅環 蔡宥渝 上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國100年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年臺上字第1237號判例）。本件原告請求確認其就如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期100年6月7日、文號彰土測字第167400號土地複丈成果圖所示之編號Ａ面積1.5平方公尺、Ｂ編號面積0.5平方公尺之土地，有通行權存在，而被告則否認原告有此通行權之存在，是原告主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認原告提起本件確認之訴有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段1之79地號、地
目建、面積298.00平方公尺土地（下稱系爭1之79地號土地），與被告所有坐落同段1之5地號、地目道、面積14.50平方公尺土地（下稱系爭1之5地號土地）相毗鄰。原告自日據時代即居住在系爭1之79地號土地上房屋（門牌號碼：彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○號），數十年來均係通行系爭1之5地號土地，以達彰化縣彰化市○○路○段。訴外人 王文哲 （即原告之姪子，亦設籍在彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○號）所有同段1之105、1之110地號土地、訴外人王文哲與 王文良 共有之同段1之82地號土地，及其他南側毗鄰多筆土地所有人亦均須經由系爭1之5地號土地，以達彰化市○○路○段。其通路忍受義務人即被告於買受系爭1之5地號土地時即已知情，故本件應為仍以通行系爭1之5地號土地為宜，而不應通行其他從未曾通行之鄰地。
㈡系爭1之5地號土地，地目道，道者供大眾通行之土地，參照
最高行政法院45年判字第8號、57年判字第32號判例意旨，已有公用地役關係存在，是被告雖有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行等使用之目的，故原告自得通行系爭1之5地號土地，以達彰化市○○路。
㈢原告、訴外人王文哲、王文良及毗鄰系爭1之5地號土地之其
他土地所有權人，均須通行系爭1之5地號土地，以達彰化市○○路，是本件所涉乃違反公共利益之權利濫用，與損害原告為主要目的，已違反民法第148條之規定。
㈣雖原告所有之系爭1之79地號土地於民國62年11月1日，自彰
化縣彰化市○○段南郭小段1之17地號土地（下稱系爭1之17地號土地）分割而來。系爭1之17地號土地係於55年12月31日自同段1之1地號土地（下稱系爭1之1地號土地）分割而來。系爭1之1地號土地則於55年12月31日，分割增加同段1之11地號至1之17地號土地（下稱系爭1之11地號至1之17地號土地）。惟系爭1之1地號土地經2次分割，未分割前除經由如附圖編號Ａ、Ｂ所示土地進入彰化市○○路外，並無其他通路可與彰化市○○路有適宜之聯絡，足見系爭1之79地號土地於分割後無其他通路可與彰化市○○路為適宜之聯絡，原告並非如被告所言於分割時能預見而得事先安排適宜之聯絡道路，是被告依民法第789條第1項規定主張原告不得通行系爭1之5地號土地，顯屬不當。
㈤從而，原告自得通行被告所有之系爭1之5地號土地，以達彰
化市○○路，然被告竟在該筆土地以鐵條阻礙原告通行，原告爰依民法第787條第1項之規定，提起本件訴訟，並聲明：
⒈確認原告就如附圖所示編號Ａ面積1.5平方公尺、Ｂ編號面積0.5平方公尺之土地，有通行權存在。⒉被告應將前項土地如附圖所示編號Ａ面積1.5平方公尺土地上之鐵條拆除，供原告通行。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告所有之系爭1之79地號土地係於62年11月1日，自系爭1
之17地號土地分割而來。系爭1之17地號土地係於55年12月31日，自系爭1之1地號土地分割而來。系爭1之1地號土地則於55年12月31日，分割增加系爭1之11地號至1之17地號土地，有地籍圖及土地登記簿謄本為證。是系爭1之79地號土地既因土地分割而成為袋地，爰依民法第789條第1項規定，原告僅得通行其他分割人所有之土地即系爭1之17、1之1地號土地，及自系爭1之1地號土地分割增加之系爭1之12至同段1之16地號土地至公路，自不得主張通行被告所有之系爭1之5地號土地。
㈡參照最高法院89年臺上字第756號、88年臺上字第2946號判
決要旨，系爭1之79地號土地既有因分割而造成無法與公路為適宜聯絡之情，則原告於分割初本即應有所預見，並事先為合理之解決，不能因其任意行為，造成鄰地所有人即被告不測之損害。是原告不得依民法第787條第1項規定，主張對被告所有之系爭1之5地號土地有通行權。
㈢被告所有之系爭1之5地號土地，地目為建，並非道，且使用分區○住○區○○○○○道路使用。
㈣民法第787條第1項所規定之袋地通行權乃在解決袋地通行問
題，而公用地役關係則為對於土地所有權人所有權行使之限制，兩者審酌之法律要件有所不同。又倘若原告主張被告所有之系爭1之5地號土地為既成道路，有公用地役關係存在屬實（按被告否認之，系爭1之5地號土地僅係供原告個人為通行，非供不特定大眾通行之用），則意謂原告所有之系爭1之5地號土地尚有得與公路聯絡之通路，顯非屬袋地，是原告執公用地役關係之理由，而起訴主張其有袋地通行權，誠有論理上之矛盾，實無足採。
㈤公用地役關係，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之
性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，自不得本諸公用地役關係，請求確認判決有通行權等語，並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告所有坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段1之79地號、地
目建、面積298平方公尺之土地，與被告所有坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段1之5地號、地目道、面積14.50平方公尺土地相毗鄰（有土地登記謄本、地籍圖等件為證，見本院卷第7頁至第9頁）。系爭1之79地號土地目前為袋地，得經由北側系爭1之5地號土地對外通行至彰化縣彰化市○○路○段（有本院勘驗筆錄為證，見本院卷第47頁至第48頁）。
㈡系爭1之79地號土地於62年11月1日，分割登記自彰化縣彰化
市○○段南郭小段1之17地號土地而來；同段1之12至1之17地號土地於55年12月31日，分割登記自同段1之1地號土地而來；同段1之64、1之65地號土地於59年4月15日，分割登記自同段1之1地號土地而來（有相關地籍圖、土地登記謄本、土地登記舊簿等件在卷可稽，見本院卷第7頁至第8頁、第27頁至第39頁、第83頁至第116頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠原告所有之系爭1之79地號土地，有無民法第789條第1項規
定之適用？其依民法第787條第1項規定提起本件訴訟，是否有理由？㈡原告本於公用地役權關係，請求確認其就系爭1之5地號土地
有通行權存在，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠原告所有之系爭1之79地號土地，有無民法第789條第1項規
定之適用？其依民法第787條第1項規定提起本件訴訟，是否有理由？⒈按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，98年1月23日公布修正之民法第789條第1項分別定有明文。該條文於98年1月23日修正公布前雖無修正後第1項後段所規定之：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」之規定，但最高法院90年臺上字第1679號判決意旨稱：「民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者(即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯)，其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用」等語；最高法院89年臺上字第756號判決意旨稱：
「民法第789條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用」等語，則98年1月23日公布修正後之民法第789條第1項後段之規定，既係實務見解之明文化。又本件雖係於98年1月23日修正公布施行前發生之事實，但與修正前民法第789條第1項規定性質相同，自得類推適用民法第789條第1項之規定。再按此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅（參照最高法院83年台上字第2239號裁判意旨）。
⒉查原告所有之系爭1之79地號土地，係於62年11月1日分割登
記自系爭1之17地號土地而來；系爭1之12至1之17地號土地於55年12月31日，分割登記自同段1之1地號土地而來，而55年12月31日分割登記前之系爭1之1地號土地原屬訴外人 游宏仁 所有，訴外人游宏仁於55年10月26日申請將系爭1之1土地分割出系爭1之12至1之17地號土地，嗣於56年將系爭1之12至1之15地號土地出賣登記予訴外人 周一鳴 ；於59年將系爭1之16地號土地出賣登記予訴外人 田林麗花 ；於62年5月8日將系爭1之17地號土地出賣登記予原告；原告再於62年11月1日申請將系爭1之17地號土地分割出系爭1之79地號土地，並於63年12月23日將系爭1之17地號土地出賣登記予訴外人 吳淑 ，此有土地登記謄本、土地登記舊簿等件在卷可參（見本院卷第27頁至第39頁、第83頁至第116頁）。又觀諸彰化縣彰化地政事務所檢送之歷次土地複丈成果圖（見本院卷第174頁、第192頁至第196頁），可知系爭1之1地號土地於分割前，原本即與彰化縣彰化市○○路相毗鄰，並非如原告所述均僅得透過系爭1之5地號土地始得通行至彰化縣彰化市○○路，是足見分割前系爭1之1地號土地並非與公路無適宜聯絡之袋地。再系爭1之79地號土地目前為袋地，須經由北側系爭1之5地號土地對外通行至彰化縣彰化市○○路○段，業經本院會同彰化縣彰化地政事務所測量員到場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄為證（見本院卷第47頁至第48頁），顯見訴外人游宏仁於55年10月26日自行申請分割系爭1之1地號土地，而分割出系爭1之12至1之17地號土地，嗣並將各該土地分別轉讓予訴外人周一鳴、田林麗花及原告，致系爭1之17地號土地（含嗣後分割出之系爭1之79地號土地）形成與公路隔離之袋地甚明。原告於62年5月8日向訴外人游宏仁取得分割後之系爭1之17地號土地，復申請將系爭1之17地號土地分割出系爭
1之79地號土地，將系爭1之17地號土地出賣登記予訴外人吳淑後，始主張就被告所有之系爭1之5地號土地有通行權存在，則無異將容忍通行之不利益轉嫁由其他周圍地所有人負擔之，自非公允。從而，揆諸前揭規定及最高法院裁判意旨，系爭1之12至1之17地號等多數土地原同屬訴外人游宏仁所有，其原得對外與彰化縣彰化市○○路通聯，嗣因數筆土地之分別讓與訴外人周一鳴、田林麗花、原告，致系爭1之79地號土地無適當通行道路，自不能就非原屬該數筆土地之相鄰系爭1之5地號土地主張通行權。準此，原告依民法第787條第1項主張通行被上訴人之系爭土地以至公路，洵屬無據。
㈡原告本於公用地役權，請求確認其就如附圖所示編號Ａ面積
1.5平方公尺、Ｂ編號面積0.5平方公尺之土地，有通行權存在，是否有理由？⒈按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土
地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（參照最高法院86年臺上字第2622號裁判意旨）。⒉本件原告固主張其自日據時代即居住在系爭1之79地號土地
上房屋（門牌號碼：彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○號），數十年來均係通行系爭1之5地號土地至彰化市○○路○段，故已有公用地役關係云云，惟此為被告所否認，嗣經本院向彰化縣政府函查系爭1之5地號土地是否為既成道路或彰化縣彰化市○○路之一部，經該府於100年8月19日會同相關人員現場勘查結果，系爭1之5地號土地與已開闢完成之15公尺路寬計畫道公園路緊鄰，業已不供做道路使用等語，有該府100年8月22日府工程字第1000278681號函在卷可稽（見本院卷第216頁至第217頁），是尚難認被告所有之系爭1之5地號土地為供公眾通行之道路。又該筆土地如係供公眾通行之現有巷道用地，則具有公用地役關係存在，其對象係不特定之公眾，原告得依公用地役關係通行，自亦無求予確認判決其有通行權必要。況私有土地成為供公眾通行之道路後，其所有權之行使即受到限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而使用，而公用地役關係，本質上係公法關係，與私法上地役權之性質不同，揆諸前揭最高法院裁判意旨，縱認原告主張系爭1之5地號土地為現有巷道一節不虛，就通行現有巷道之爭議，自應循行政爭訟程序處理，仍無從據以民事訴訟請求確認有通行權之餘地。
⒊至原告請求本院向彰化縣政府函查倘若系爭1之5地號土地非
屬彰化縣彰化市○○路之一部，何以土地登記謄本之地目記載為「道」？然查系爭1之5地號土地之地目為「道」，僅係顯示原本即預定供道路使用，其尚未經主管機關徵收興建道路使用前，仍屬被告私人所有，非可逕認為係既成道路或為彰化市○○路之一部。又縱原告主張系爭1之5地號土地係彰化市○○路之一部屬實，亦核屬公用地役關係，與私法上地役權之性質不同，原告仍無從逕以民事訴訟請求確認有通行權，故本院認被告聲請向彰化縣政府函查，並無調查之必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告所有之系爭1之79地號土地依現狀而言，雖屬袋地，然其所以成為袋地，係因原所有人游宏仁於55年10月26日，將原有臨路之系爭1之1地號土地分割成數筆，嗣並分別轉讓數人所致，依民法第789條第1項規定及前揭最高法院裁判意旨，原告僅得通行其他自訴外人游宏仁受讓該數筆土地之後手之所有地，不得主張通行被告所有之系爭1之5地號土地。又原告主張本於公用地役關係，請求確認就系爭1之5地號土地有通行權，因公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且不以有公役地與需役地之存在為必要，其本質屬公法上之關係，如有爭執應循行政爭訟程序處理，而不得向本院提起民事訴訟。準此，原告請求確認就如附圖所示編號Ａ面積1.5平方公尺、Ｂ編號面積0.5平方公尺之土地，有通行權存在，並請求被告拆除如附圖編號Ａ面積1.5平方公尺土地上之鐵條，以利原告通行，於法即屬無據，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年8月31日
民事第一庭法官黃楹榆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月31日
書記官彭月美