臺灣高等法院臺南分院104年度上訴字第327號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第327號刑事判決

裁判日期：民國104年06月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第327號上訴人即被告 何家誠 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第61號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度撤緩毒偵字第50、52號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於何家誠於事實欄二（二）所犯施用第一級毒品罪部分撤銷。
何家誠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回【事實欄二、（一）部分】。
何家誠前開第二項撤銷改判所處之刑，與第三項上訴駁回所處不得易科罰金之刑（施用第一級毒品罪部分所處之有期徒刑捌月），應執行有期徒刑壹年。
事實
一、何家誠於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第1481號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於91年9月24日執行完畢而將之釋放，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官並於同年月26日以91年度毒偵字第1283號為不起訴處分確定。又於94、96、97年間，再犯施用毒品案件，經該院以95年度訴字第98號、96年度訴字第1084號、97年度訴字第863號判決判處有期徒刑10月、1年、1年確定，前1案於96年1月8日縮刑期滿執行完畢，後2案則接續執行於99年1月24日縮刑期滿執行完畢。
二、何家誠詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品，不得施用、持有，竟為下列犯行：
（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年12月27日下午2時26分許為警採尿回溯26小時內某時（不含公權力拘束時間），在臺南市○區○○路○○○巷○弄○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水，再以注射針筒注射進入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年12月25日晚上7時許，在其上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年12月27日中午12時30分許，經警在臺南市○○區○○路與同安路口埋伏查緝另一販賣毒品案件時，扣得何家誠所有未經使用之注射針筒10支，並徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
（二）又基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2月11日晚上6時30分許，在其上開住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年2月12日下午5時10分許，經警在臺南市○區○○路0段000號前見其形跡可疑，上前盤查，何家誠乃於有偵查犯罪權限之員警發覺前，在警詢中主動供承有前揭施用第一級毒品海洛因之行為，自首而接受制裁；員警並徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、嗎啡陽性反應，查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第三分局、第五分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。經查，本判決以下所引用之具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告均同意作為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開各項證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，是該等證據資料，自均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查，原審及本院審理時坦承不諱。又被告於102年12月27日下午2時26分許、103年2月12日下午5時10分許，分別於臺南市政府警察局第三分局（下稱第三分局）偵查隊、第五分局（下稱第五分局）實踐派出所採尿送驗，結果均呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、嗎啡陽性反應乙情，有送驗尿液及年籍對照表及正修科技大學超微量研究科技中心103年1月21日報告編號R00-0000-000號、103年3月4日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1紙存卷可稽【見南市警三偵字第0000000000號卷（下稱警一卷）第14頁、南市警五偵字第0000000000號卷（下稱警二卷）第6、8頁、偵761號卷第19頁】）。據上，堪認被告自白與事實相符。
二、按觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議意旨參照）。查被告有上開事實欄一所載經送觀察、勒戒執行完畢後5年內，再於94年間因施用毒品案件，經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯，本案屬3犯以上，揆諸前揭說明，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理。
三、論罪：
（一）核被告就事實欄二（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品海洛因，及因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）於事實欄二（二），被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃一行為同時二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
（三）被告於事實欄二（一）所載犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪及事實欄二（二）所載犯施用第一級毒品罪，共3次犯行，施用時間不同，犯意各別，應予分論併罰。
（四）被告有如事實欄一所載前案判決確定暨執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（五）於事實欄二（一）部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告就事實欄二（一）之犯行，於警詢及偵查中供出其所施用之海落因、甲基安非他命來源為綽號「 小龍 」之 吳銘憲 ，且「小龍」曾於102年12月24日下午2時許轉讓海洛因與其施用等語（見偵一卷第4、7頁，毒偵257號卷第14頁）。又吳銘憲因涉嫌於102年12月20日下午2時至3時許，以電話聯繫後販賣甲基安非他命與被告，並於102年12月24日因被告至其家中而轉讓海洛因與被告（此一犯行未先以電話聯繫）等犯行，業經原審法以103年度訴字第279號判決有期徒刑3年8月、10月（尚未確定）乙情，亦有上開判決書1份存卷可憑（原審卷第71－79頁）。而上開吳銘憲轉讓海洛因與被告犯行，並未使用電話聯繫，亦據被告於原審中供述明確（見原審卷第84頁），核與上開判決所載相符。足認檢警在被告供出其所施用之海洛因來源前，並未掌握吳銘憲有該次轉讓第一級毒品海洛因與被告之其他證據，是以，被告於事實欄二（一）所載施用第一級毒品海洛因之犯行，自得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。至事實欄二（一）所載施用第二級毒品甲基安非他命部分，參酌警方於102年12月27日詢問被告時，即已將被告與吳銘憲之電話譯文告知被告，並詢問被告所述「硬ㄟ」為何毒品等情（見警一卷第8頁），又經原審詢問第三分局有關吳銘憲上開犯行查獲情況，該分局回覆以：吳銘憲販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，警方於被告供出上情前，即已向本院聲請對吳銘憲實施通訊監察，而已有確切根據懷疑吳銘憲涉犯販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，有臺南市政府警察局第三分局104年3月16日南市警偵字第0000000000號函1紙在卷可稽（見原審卷第81頁），與上開卷附之原審法院103年度訴字第279號判決認定被告102年12月20日下午2時至3時許向吳銘憲購買甲基安非他命前有先以電話聯繫，並援引通訊監察譯文作為證據乙情一致，則上開吳銘憲販賣甲基安非他命與被告之犯行，顯然早已為檢警實施通訊監察而查獲，而非因被告之供述而查獲，是被告此部分施用第二級毒品之犯行，依上開說明，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用。
（六）於事實欄二（二）部分：被告此次係因經警攔查取締時，查明其為毒品調驗人口，被告乃於警詢中，主動向警員供承有本件施用第一級毒品海洛因之事實，再經採集尿液送驗確認，此有警詢筆錄在卷可稽（見警二卷第2頁）。故被告在有偵查犯罪權限之員警獲悉尿液檢驗結果、發覺其施用毒品犯罪嫌疑前，即自首犯罪並接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷改判部分【事實欄二（二）部分】：
（一）原審認關於事實欄二（二）被告所犯施用第一級毒品罪部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告此部分有自首之適用，應依法減輕其刑，原審漏未審酌，顯有未妥。被告上訴指摘原判決此部分不當（見本院第50、54頁），為有理由，自應由本院將原判決之此部分撤銷改判，以期適法。
（二）原判決關於被告此部分所犯之罪刑既經撤銷改判，其所定應執行刑，即失所附麗，併予撤銷，附此敘明。
（三）量刑：爰審酌曾經觀察、勒戒執行完畢，且數度因施用毒品，違反毒品危害防制條例案件，經本院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足據，仍未戒除毒癮，復犯本件施用毒品之犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，惟念其施用毒品之犯行，乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，暨被告於犯罪後坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8月，以示懲戒。
五、上訴駁回部分【事實欄二（一）部分】：
（一）原審以上訴人即被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌被告上開一切情狀，各量處有期徒刑8月、3月（並諭知易科罰金之折算標準），復說明如下所述扣案物不予沒收之理由。此部分核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
（二）被告此部分上訴意旨略以：原審量刑過重及其有供出所毒品上游「小龍」吳銘憲等情，被告從頭到尾亦不知警方偵察吳銘憲販毒之事，原審未加詳查被告有利證據云云，指摘原判決此部分不當。
（三）惟查：被告於施用第一級毒品部分，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，其施用第二級毒品則無該條項減刑之適用，前揭理由已說明甚詳。又原審依上開所述量刑之情對被告量處有期徒刑8月、3月（得易科罰金），並未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，原審對被告量處之刑，尚稱妥適，並無過重之情。是被告以上開理由指摘原決此部分不當，為無理由。
六、沒收部分：按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決參照）。查，被告於102年12月27日為警查獲時，雖經警扣得被告所有之未經使用注射針筒10支，雖據被告於警詢、偵查及原審中供認不諱。惟查，被告上開針筒均未經開封，此觀之扣案針筒照片1張即明（見警一卷第17頁），且上開針筒10支是被告之母注射胰島素所用，業據被告於偵查及原審中供明在卷（見毒偵257號卷第13頁反面、原審卷57頁）。
足見扣案之未經使用注射針筒10支，並非被告所犯前開事實欄二（一）施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物或預備供施用毒品所用之物。此外，又查無證據證明上開扣案未經使用之注射針筒10支，與本案論罪科刑之事實有關。揆諸前揭之說明，爰不予宣告沒收。另被告本案中施用毒品所用之針筒、玻璃球，均未扣案，並無證據尚存在，故亦不予宣告沒收，並此敘明。
七、被告撤銷改判所處之刑（不得易科罰金）及上訴駁回所處不得易科罰金之刑，爰定其應執行刑為有期徒刑1年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國104年6月10日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國104年6月10日附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。