裁判字號：最高法院100年台上字第6269號刑事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六二六九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告林唯懿選任辯護人何佩娟律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二一七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一三五五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）林唯懿有其事實欄所載強制猥褻、強制性交等犯行，因而維持第一審論處其對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為與依行為時連續犯規定，論處連續對於女子以違反意願之方法而為性交二罪刑，暨對於女子以違反意願之方法而為性交十二罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定甚明。該條成年人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。而通常就讀國中三年級之學生，大部分均為十六歲左右之少年。依原判決之記載被告係成年人，於被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）就讀國中三年級時，對之為強制猥褻及性交等犯行；然對攸關被告是否符合前述兒童及少年福利法加重其刑規定之「Ａ女是否為十四歲以上，未滿十八歲之少年」，未予釐清論明，且未適用前開規定加重其刑，致適用法則是否有當不明，尚嫌調查未盡及理由欠備。㈡、原判決謂Ａ女於偵查中結證稱：「發生這種事（指於民國九十五年六月十七日Ａ女至補習班上課時，上訴人將Ａ女帶至頂樓，向Ａ女表達愛慕之意），約一個星期後，某個下午……，（教室）剩下我跟被告二人，他就把我帶到一間小教室，教室內有一個小的單人床，只有床板，就把我壓在板子上，親我、用手摸我胸部、下體，我有反抗說不要，且有大聲的兇他，跟他說不舒服，這樣很噁心，但他力量太大，我沒辦法。他把我的上衣、內衣、褲子拉一半，他當時穿運動褲，把褲子拉開，拉我的手叫我碰他的下體，我說不要，我覺得很噁，他有試圖將手指伸入我的陰道內，但我很痛，有阻止他，所以沒有伸入」；於第一審證稱：「（住到被告家後）晚上凌晨二、三點被告會進來我房間，也是碰我，每一天都如此，只有考基測前一天沒有。被告碰我，會把他褲子脫掉，也會把我的褲子也脫掉，外褲內褲都脫掉，他脫我的褲子時，我二隻手有把我的褲子抓住，但他還是把我的褲子脫了，然後他的下體會來磨蹭我的下體。直到他射精為止結束。被告陰莖有快要插入我的陰道，他會磨蹭我的下體，我會痛的話會跟他說我會痛，我記得我有幾次在這樣的過程裡面我有哭，有插入我才會痛，所以我會痛表示他有插入，只有前面一點點，沒有全部插入過」等語。如果均無訛，被告第一次既試圖將手指伸入Ａ女陰道內，而Ａ女表示很痛，是否指被告之手指已插入Ａ女之陰道內？何以Ａ女於偵查中又稱經其阻止，所以沒有插入？實情如何？該次被告所為，究係基於強制性交或強制猥褻之犯意，亦有詳加勾稽查明之必要。原判決另認定被告自Ａ女住進其住處之翌日起至同年七月十二日止，每晚均利用深夜至Ａ女房間違反Ａ女之意願，對Ａ女為強制性交行為，究竟有幾次被告未將手指及陰莖插入Ａ女陰道（即Ａ女所稱未插入不會痛）而未遂之事實不明，原判決亦未予釐清論明，遽認各次強制性交均已既遂，仍有未洽。以上疑竇攸關被告各次犯行應成立何項罪名，原審未予查明，遽認被告第一次犯行，成立強制猥褻罪，其餘各次犯行均已達強制性交既遂，尚嫌速斷，其調查職責猶有未盡。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，均非無理由。應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十七日
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