臺灣高雄地方法院101年度訴字第1151號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1151號刑事判決

裁判日期：民國102年02月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1151號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳正偉指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第31970號），本院判決如下：
主文陳正偉共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
事實
一、陳正偉前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國99年8月11日，經臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第534號判決有期徒刑10月，併罰金20,000元確定，並於100年7月27日因徒刑執行完畢出監。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之槍枝係屬違禁物，未經許可不得製造、持有；具殺傷力之子彈係屬違禁物，未經許可不得持有，竟未經許可，與真實姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子，共同基於製造槍枝之犯意聯絡，及基於持有子彈之犯意，由陳正偉先於101年9月13日或14日中之某日在台南市○○路上某家店名為「重力武裝」之模型槍店，以新台幣（下同）12,000元購得不具殺傷力之模型槍1支（含彈匣1個），隨即以8000元之代價，在台南市歸仁區某處，將上開模型槍交由「阿文」將上開模型槍換裝車通阻鐵之金屬槍管，並試射確認有已具殺傷力後，於同年月15日，將該改造完成之可發射子彈具殺傷力之槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），連同口徑9mm具有殺傷力之制式子彈2顆，同時交給陳正偉持有之；陳正偉又於持有上開槍彈期間之同年9月底至10月初間之某日，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳綽號「哥仔」之成年男子處，無償取得具有殺傷力之非制式子彈2顆（及不具有殺傷力之非制式子彈1顆），而持有之。嗣陳正偉於101年11月23日凌晨0時20分許，駕駛車號00-0000號自小客車，倒車行駛在高雄市○○區○○路○○巷○○號前，形跡可疑而為警臨檢盤查，並經陳正偉同意搜索後，當場在前開自小客車副駕駛座下查獲前開改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈2顆（及不具有殺傷力之非制式子彈1顆），始知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、訊據被告陳正偉固坦承上開購入模型槍交給「阿文」換裝槍管及持有上開槍彈之事實，坦承不諱，惟矢口否認有何製造槍枝之犯行，辯稱：伊僅持有槍枝云云。
㈠被告於101年9月13日或14日中之某日在台南市○○路上某家
店名為「重力武裝」之模型槍店，以12,000元購得不具殺傷力之模型槍1支（含彈匣1個），隨即以8000元之代價，在台南市歸仁區某處，將上開模型槍交由「阿文」將上開模型槍換裝車通阻鐵之金屬槍管，並試射確認有已具殺傷力後，於同年月15日，將該改造完成之可發射子彈具殺傷力之槍枝，連同口徑9mm具有殺傷力之制式子彈2顆，同時交給被告持有之；被告又於持有上開槍彈期間之同年9月底至10月初間之某日，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳綽號「哥仔」之成年男子處，無償取得具有殺傷力之非制式子彈2顆（及不具有殺傷力之非制式子彈1顆），而持有之。嗣被告於101年11月23日凌晨0時20分許，駕駛車號00-0000號自小客車，倒車行駛在高雄市○○區○○路○○巷○○號前，形跡可疑而為警臨檢盤查，並經其同意搜索後，當場在前開自小客車副駕駛座下查獲前開改造槍枝1支、具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈2顆（及不具有殺傷力之非制式子彈1顆）等情，業據被告於本院審理中供承明確（見本院訴字卷第89頁背面、第92頁背面至第93頁背面），核與證人 于宗月 （見警一卷第9頁至第10頁）、 陳聖閔 （見警一卷第13頁至第14頁）、陳建華（見警一卷第17頁至第18頁）於警詢之證述相符，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份（見警一卷第22頁至第25頁）、扣案物品照片3張（見警一卷第31頁）可證。另上開槍彈經送鑑定認具殺傷力乙節，亦有高雄市政府警察局101年11月23日警鑑槍字第
195號槍枝初步檢視報告表影本1份檢附照片影本4張及槍枝初步檢視承辦人員履歷資料1份（見警一卷第41頁至第46頁）、內政部警政署刑事警察局101年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份暨照片10張（見偵卷第32頁至第35頁）、內政部警政署刑事警察局102年1月18日刑鑑字第0000000000號函（見本院訴字卷第81頁）、內政部警政署刑事警察局102年1月18日刑鑑字第0000000000號函（見本院訴字卷第82頁）可稽，足以認定。
㈡被告雖辯稱：僅持有上開槍枝，並無製造上開槍枝云云。惟
按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院34年上字第862號、66年台上字第2527號判例意旨參照）。經查：被告於警詢時陳稱：伊於上揭時地購入上開槍枝後，交給「阿文」換裝槍管，改造槍管費用8000元，「阿文」說他換過槍管後交槍前有測試擊發1顆，但伊沒有射擊過，伊隨身持有槍枝及子彈是怕毒品及錢被搶等語（見警一卷第5頁至第6頁）；於偵查中陳稱：上開槍枝改造前伊曾試射，是沒有彈頭的，但改造後可以發射彈頭並擊中目標（見偵卷第12頁）；於本院審理時坦承：伊在模型店購入上開槍枝後以8000元之代價，請阿文幫伊換槍管，阿文問伊是不是要像真槍一樣等語（見本院訴字卷第93頁），可見被告所購入之上開槍枝本無法射出子彈，並無殺傷力，被告為防止其毒品及錢遭人搶奪強盜，始以8000元之代價，交由阿文改造為具有殺傷力之槍枝之事實。阿文將原無殺傷力之模型槍，換裝槍管，改造為可發射子彈具殺傷力之槍枝，阿文之行為顯已達製造之程度，而被告雖非親自改造上開槍枝，但被告以8000元之代價將其所購入之上開模型槍委由阿文改造，依上開說明，被告既有與阿文有共同製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，被告縱無親自動手製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，仍無解於其共同正犯之罪責。被告辯稱其僅單純持有槍枝，尚無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺
傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上第2857號判決意旨參照）。被告以8000元之代價委由阿文將原無殺傷力之模型槍，換裝槍管，改造為可發射子彈具殺傷力之槍枝，自該當前開條例所稱之「製造」。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪（具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈2顆部分）。公訴意旨認被告改造並持有上開槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，尚有未洽，應變更起訴法條。被告與阿文就上述非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告製造可發射子彈具殺傷力之槍枝後之持有行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。次按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言，法律分別規定之數個不同犯罪，倘其實行犯罪之行為，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，應得依想像競合犯論擬（最高法院98年度台上字第1912號、97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告委託「阿文」製造上開槍枝後持有上開槍枝時，同時自「阿文」處取得具有殺傷力之制式子彈2顆而持有之、又自「哥仔」處取得可供上開槍枝射擊之非制式子彈2顆而持有之，其製造後持有上開槍枝，及上揭持有具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈2顆之行為間，就犯罪實行之過程間，確實具有實行之行為局部同一之情形存在。且被告持有上開槍、彈之目的相佐，前後間隔時間甚短，客觀上已合為一持有槍彈之行為，又同時地一次遭警方查獲，自應依刑法第55條之想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，較為妥適。
㈡被告有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
㈢辯護人雖為被告辯以：被告是因為好奇、為防身之用，且槍
枝之使用並未影響社會治安之重大行為，且被告犯後態度良好，應依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，或情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上第1064號、45年台上第1165號、51年台上第899號判例意旨參照）。本件被告為免其毒品及金錢被搶，而將原不具殺傷力之模型槍枝，委託與其有製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡之「阿文」將該模型槍枝換裝金屬槍管使之具有殺傷力，嗣又自「阿文」、「哥仔」處取得具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈2顆，顯已超脫一般正常人所謂基於好奇、防身而改造之性質，已對社會造成嚴重潛在之危險，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，至其製造後尚未供犯罪使用及其詳加交代犯罪手法態度良好等情，僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，併此敘明。
㈣又被告雖供陳： 林永文 即「阿文」云云，惟證人林永文於警
詢及本院審理時均否認其與被告認識，並否認有何改造槍枝之行為，並非被告所述之「阿文」等語（見本院訴字卷第47頁正面至第49頁正面），又警方於被告供稱「阿文」即林永文後，即於101年11月27日對林永文執行搜索，但所扣得相關物證，並無製造槍枝所需之主要零件，而難以認定林永文有製造槍枝之嫌疑，檢察官乃未起訴林永文等情，有臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第31970號全卷、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本1份暨扣押物品照片影本1張（見警二卷第16頁至第20頁、第22頁）可證。且被告對於其所持有之非制式子彈2顆之來源即「哥仔」其人，並未供述。是本件尚難認被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」之適用。
㈤爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，明知具
有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法令，與阿文共同製造上開具有殺傷力之改造槍枝1支後進而持有之，且於持有上揭槍枝期間，又自「阿文」處取得具有殺傷力之制式子彈2顆而持有之、自「哥仔」處取得非制式子彈2顆而持有之，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序造成之潛在危險甚鉅，惟念及被告犯後坦承犯行，並清楚交待其製造、持有上開槍枝、持有上開子彈之犯罪情節，態度良好，復未查有被告曾持前揭扣案槍枝從事不法行為之證據，是其所可能造成之危害尚非重大，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，併科罰金10萬元，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之具有殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈2顆，業於鑑驗過程中試射而耗損（見本院訴卷第81頁偵卷第32頁至第33頁），其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，均非違禁物，自無庸宣告沒收。扣案之不具有殺傷力之非制式子彈1顆，非屬違禁物，且與本案犯行無關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國102年2月21日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官李怡蓉法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月21日
書記官吳和卿附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。