裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年毒抗字第212號刑事裁定
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：聲請觀察、勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定99年度毒抗字第212號抗告人甲○○上列抗告人因聲請觀察、勒戒案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國99年6月23日裁定（99年度毒聲字第279號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：被告甲○○於聲請書所載之時、地確有施用第二級毒品甲基安非他命（聲請書誤載為安非他命）之事實，業經核閱全部卷證認定屬實。且被告前未曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定令入勒戒、戒治處所施以觀察、勒戒或強制戒治，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。從而，檢察官聲請裁定被告觀察、勒戒處分，並無不合，應予准許等語。
二、本件抗告意旨略以：㈠被告雖因另案通知到場接受警方調查，惟當時係以證人之身
分到場，而非以犯罪嫌疑人或被告之身分接受警方調查，且警方對被告既未合法拘提或逮捕，則本件即無依刑事訴訟法第205條之2規定之適用，從而本件警方採集檢驗被告尿液之強制處分行為，顯屬違法採證。
㈡被告當時縱有同意警方採集檢驗被告尿液之強制處分行為，
然被告於警局接受調查，經警方告知要採被告尿液檢驗時，被告當時不知並無配合採證之義務，且警方復未明確告知被告有拒絕之權利，加上被告當下係處於害怕、無力，且於心理承受巨大壓力的情形下，只能無奈地接受警方採證，則被告於警詢時縱同意警方採集尿液，亦並非出於被告之真意。惟原裁定對於警方於採集被告尿液過程中，是否合於刑事訴訟法第205條之2規定，並未予以查明，原裁定自屬於法有違。
㈢原裁定既有前開違背法令之具體情事，而相關抗告程序曠日
廢時，緩不濟急，為免被告遭受難以回復之損害，及本於憲法保障人身自由權之前提，被告除依法提起抗告外，並依據刑事訴訟法第409條第2項規定，聲請鈞院停止原裁定之執行。
三、本院查：㈠本件警方因對0000000000號行動電話實施通訊監察過程中，
發現本件抗告人即被告甲○○時以其0000000000號行動電話與上開受監察電話通聯，乃於99年2月4日通知抗告人到場接受詢問調查，除查證其有無向綽號「小胖」者購買毒品外，另亦詢問其有無施用毒品犯行，抗告人供稱有吸食第二毒品安非他命後，警方爰徵得抗告人同意，提供採尿瓶供被告自行解尿後加封送驗，發現其尿液中有安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有抗告人99年2月4日警詢筆錄及長榮大學確認報告在卷可憑。
㈡按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之
強制處分。刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。查本件抗告人既係經警方以證人身分通知到場接受詢問調查，並未經依法拘提或逮捕，抗告人於接受警方詢問時固坦承有施用第二級毒品犯行，惟本件警方無從對被告依刑事訴訟法第205條之2規定強制採尿，僅得於徵得被告同意後為之。
㈢又刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」
與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，故同以令狀主義為原則（鑑定許可書或搜索票）。惟對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1亦有明文。本條於採尿情形下，亦應得類推適用，於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。法院對被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第1630號判決意旨參照）。查本件被告於99年2月4日在臺南縣警察局偵查隊接受調查，依調查筆錄記載：「（問：你是否願意接受本分局採擷尿液鑑定是否有毒品反應？）願意。」「（問：本分局提供乾淨採尿液之瓶子2個，是否為你採擷之尿液並親自行封起來，你的尿液編號是幾號？）是的，我的尿液編號099Ｅ022號」「（問：辦案人員有無脅迫、利誘製造筆錄？）沒有。」「（上述詢問筆錄是否你出於自由意識下之陳述？）是」（警卷第3－6頁）。被告並於調查筆錄末尾簽名按捺指印等情，有調查筆錄在卷可憑。被告既係於警所內接受調查，並將被告同意採尿之旨記載於筆錄內由被告簽名表明同意，形式上已合於刑事訴訟法第131條之1之規定。再者，被告為32歲之成年人，國中畢業，85年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以85年度訴字第1567號判決判處有期徒刑8月，緩刑4年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告前既曾因相同案件接受調查、偵訊及審判，顯非完全無應對司法經驗之人。被告抗告意旨稱其於警方調查時處於害怕、無力，且於心理承受巨大壓力的情形下，只能無奈地接受警方採證云云，顯非可採。再者，警方既已詢問其是否願意接受採尿，被告亦明確表示同意之旨，依被告國中畢業之教育程度，對於警方詢問之各項問題，均能清楚回答，智商正常，當能明瞭同意採尿之法律上意義。而被告固有權表達拒絕採尿之意願，惟被告既經警方監聽得知向受監察對象購買毒品，警方已有證據合理懷疑被告有施用毒品之嫌疑。縱被告拒絕同意採尿，亦得報請檢察官核發鑑定許可書，強制採取被告尿液。被告抗告意旨稱伊不知無配合採證義務，警方亦未明確告知被告有拒絕權利，被告同意採尿，並非出於真意云云，亦非可採。此外，被告既已於調查筆錄陳明警方並無威脅、利誘取證情事，亦係出於其任意性所為供述，被告復未提出證據證明警方有何不正方法以取得其同意，則抗告意旨稱其調查當時承受巨大壓力，只能無奈接受採證云云，亦非足採。
四、原審以被告確有施用第二級毒品犯行，裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經核認事用法並無違誤。抗告意旨徒以前詞指摘原裁定不當，為無理由，自應駁回。本件抗告既經駁回，則抗告人依刑事訴訟法第409條第2項規定，聲請停止原裁定之執行，亦失所附麗，併應駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國99年8月20日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官魏安里中華民國99年8月20日