裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年聲再字第87號刑事裁定
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定99年度聲再字第87號聲請人甲○○選任辯護人 黃文崇 律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院97年度重上更㈣字第131號中華民國96年12月10日確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院87年度訴字第439號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署85年度偵字第1439號、第2944號、87年度偵字第3298號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略稱：原第一審就再審被告被訴收取回扣部分判決無罪部分，檢察官於90年2月22日向台灣台南地方法院遞狀聲明上訴，如該上訴不合法，再審被告即應受較原確定判決有利之無罪判決。查原第一審之判決，臺灣臺南地方法院依法由法警 吳淑靜 於90年2月6日已將送達日期記載於該院文件送達證明簿內，並於同日將判決書送達 許美女 檢察官辦公室，惟許美女檢察官於該文件送達證明簿先加蓋90年2月10日之日期戳，嗣予塗去再加蓋90年2月12日之日期戳，最後事實審法院以該日即90年2月12日為送達日，加計上訴期間10日至90年2月22日認檢察官上訴未逾上訴期間，此項認定容有再斟酌之處。
㈠查最後事實審法院係認定：雖檢察官不得無故遲延收受判決
正本，惟本件原審法院法警於送達該刑事判決時，因承辦檢察官不在辦公處所而未遇，卻未依刑事訴訟法第58條規定辦理，自不生合法送達效力，依前揭判例意旨，祗能以受送達人實際接受該判決時為起算上訴期間之標準，本案承辦檢察官許美女未於90年2月6日收受該刑事判決，且該檢察官自同年月7日至10日出差未到辦公處所，而同年月11日為星期日，故承辦檢察官於同年月12日始收受該刑事判決，自應依該實際收受刑事判決正本之日期以資判斷檢察官是否於法定期間內上訴。但以下證據於原確定判決前未經調查，但已存在，如經調取，可證明許美女檢察官於90年2月6日已實際收受刑事判決或至少於90年2月10日已實際收受該刑事判決，從而自足認受有罪判決之再審被告應受無罪（即檢察官就此部分應上訴駁回）之判決：
⒈許美女檢察官90年2月6日至12日之差勤記錄簿，90年2月之庭期表，以查明90年2月6日至12日之工作情形。
⒉90年2月之辦案進行簿暨其他一切檢察官職務之記錄簿冊，
以查明許美女檢察官90年2月6日、2月10日究有無在署工作，執行檢察官職務。
⒊證人台灣台南地方法院法警吳淑靜於台灣高等法院台南分院95年度交上更㈠字第275號刑事案件之證言。
㈡查許美女檢察官於吳淑靜法警將刑事判決書送達其辦公室時
，其係正常上班並無差假，其上述差勤紀錄簿、庭期表即可證明。按吳淑靜法警於本案更一審（92年度重上更㈠字第123號）時之93年7月13日證稱：「（問：如果檢察官不在，你是否會將判決書放在桌上？）會。」「（問：第一次送達時間何時？）蓋章當天送。」「（問：2月6日送達判決書有無見到檢察官？）我不記得。」（按由同一法警即吳淑靜於另案即最高法院96年度台上字第6816號刑事案件在臺灣臺南地方法院作證時，已證稱：「除非是延長羈押之文件，其餘之裁定或判決文件，檢察官不會馬上蓋章簽收。」可見不論檢察官在不在辦公室，法警於送達時，檢察官都不會立即簽收判決書，故證人吳淑靜作證時才會稱不記得檢察官在不在場。）「（問：如果檢察官不在，是否有將文件送給檢察長或是主任檢察官？）沒有，如果不在我們放在桌上。」由是可見，台南地方法院院檢間之送達約定即為法警送達時，不論檢察官是否在辦公室內，均將送達文書連同文件送達簿放在檢察官辦公桌上，使檢察官居於隨時可收受送達之狀態，是如許美女檢察官係正常上班無差假等特殊狀況，應在辦公室內隨時可收受送達，是其實際接受該刑事判決應係90年2月6日。
㈢退而言之，縱許美女檢察官因其他障礙理由未於90年2月6日
實際收受刑事判決書，並因翌（7）日至10日，許美女檢察官因公出差，惟許美女檢察官已於90年2月10日返回辦公處所（按2月10日為星期六，90年間星期六上午仍須上班），調妥其檢察官日期戳之日期（即為90年2月10日）並加蓋在上述文件送達簿上，嗣發覺2月10日其尚在差假中，竟將該2月10日日期戳塗去，以不誠實之心態，將該日期戳日期改為90年2月12日，使本案檢察官上訴期間因日期戳日期之塗改，自90年2月6日延至90年2月12日，蓋如2月10日許美女檢察官在差假中根本未回到辦公室，2月12日才回辦公室，其日期戳應停留在90年2月6日，於90年2月12日在文件送達簿上加蓋之日期戳如係未調妥之日期，亦應係90年2月6日而非90年2月10日，因之許美女檢察官90年2月10日之辦案進行簿及其他一切檢察官職務之紀錄簿冊，如90年2月10日有執行職務之印記，當明90年2月10日許美女檢察官當已在署工作，並實際已收受該刑事判決書，上訴期間應自90年2月10日起算，其於90年2月22日聲明上訴，應已逾上訴期間。
㈣再按台灣高等法院台南分院於其受理之95年度交上更㈠字第
275號判決書內早已採用：「如送達人在辦公處所為送達時，已會晤承辦檢察官，並交付應送達之判決書，或客觀上已置於可收受送達之狀態，檢察官未予收受，即應認已合法送達」之見解，並獲最高法院96年度台上字第6816號判決所維持。本案事實審法院就上述見解未置一詞，亦有未合。爰依法聲請再審。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，固得依刑事訴訟法第420條第1項第6款為受判決人之利益聲請再審。所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
三、復按對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長（首席檢察官）為之，刑事訴訟法第58條定有明文。又上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（最高法院28年上字第8號判例參照）。查證人即原臺灣臺南地方法院法警吳淑靜於本案更一審（92年度重上更㈠字第123號）審理時證稱：「（問：如果檢察官不在，你是否會將判決書放在桌上？）會。」「（問：第一次送達時間何時？）蓋章當天送。」「（問：2月6日送達判決書有無見到檢察官？）我不記得，事情隔太久，我不知道檢察官有無在辦公室。」「（問：一般你送達時如果檢察官在是否將文件送給檢察官？）是。」「（問：如果檢察官不在是否有將文件送給檢察官或是主任檢察官？）沒有，如果不在我們放在桌上」等語。則依證人吳淑靜之證詞，伊於90年2月6日送達本件原審（即第一審）判決書至檢察官辦公室時，並不記得當日有無會晤檢察官，惟依其送達檢察官文書作業之作法，檢察官在場則送達予檢察官本人收受，檢察官不在場則留置其辦公室內。則證人於送達當時，是否已在辦公處所會晤許美女檢察官，且該檢察官明知有本件第一審判決正本之送達，客觀上又非處於不能收受之狀態，卻藉故遲延簽收，而得認其於90年2月12日蓋章簽收前，證人已於90年2月6日完成送達之情事，並非明瞭。雖檢察官不得無故遲延收受判決正本，惟本件證人吳淑靜於送達第一審判決書時，因未依刑事訴訟法第58條規定辦理，致送達不合法，依前揭判例意旨，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準。原確定判決已敘明：「本案承辦檢察官許美女未於90年2月6日收受第一審判決書，且該檢察官自同年月7日至10日出差未到辦公處所，有臺灣臺南地方法院檢察署93年4月南檢惟人字第0930550141號函附卷可稽，而同年月11日為星期日，故承辦檢察官於同年月12日始收受第一審刑事判決書，自應依該實際收受刑事判決正本之日期，以資判斷檢察官是否於法定期間內上訴。本案檢察官於90年2月12日收受第一審判決書，而上訴期間起算，依民法第120條第2項規定，其始日不算入，是本案原審檢察官上訴應未逾期」等語。縱再依聲請人聲請調取㈠許美女檢察官90年2月6日至12日之差勤記錄簿，90年2月之庭期表；㈡90年2月之辦案進行簿暨其他一切檢察官職務之記錄簿冊等文件，依聲請人聲請意旨，亦僅能證明該檢察官於90年2月6日至12日之工作情形或該檢察官於90年2月6日及同年2月10日究有無在署工作，惟均無從證明證人吳淑靜於90年2月6日送達當日已會晤承辦檢察官而對之送達，或留置送達後承辦檢察官於90年2月12日收受判決前已知悉已有第一審判決書之送達。聲請意旨略以：「如檢察官係正常上班無差假等特殊狀況，應在辦公室內隨時可收受送達，是其實際接受該刑事判決應係90年2月6日。」「如90年2月10日許美女檢察官在差假中根本未回到辦公室，2月12日才回辦公室，其日期戳應停留在90年2月6日，於90年2月12日在文件送達簿上加蓋之日期戳如係未調妥之日期亦應係90年2月6日，而非90年2月10日」云云，均屬臆測之詞，殊無足採。則聲請人聲請調取之上開證據，於事實審法院判決前固已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，且就上開證據本身形式上觀察，亦不須再經過調查程序，固具新證據之嶄新性要件；惟縱予調取，亦不足以動搖原有罪之確定判決，核非「確實」之新證據。至證人吳淑靜於本院「另案」95年度交上更㈠字第275號刑事案件所為之證言，乃證人就該另案送達經過所為之證述，不能率予援引，遽認證人於90年2月6日送達本案第一審判決書當時，已會晤承辦檢察官，而有聲請意旨所指承辦檢察官並未馬上簽收之情事。聲請人聲請調取證人上開另案證言，核亦非確實之新證據。
四、綜上所述，再審聲請人確有違反貪污治罪條例犯行，已經原判決確定在案。本件聲請再審理由及所提之證據，均非屬確實之新證據，不足以動搖原確定判決之認定，揆之前開說明，並不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件，揆之上開說明，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國99年8月20日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官魏安里中華民國99年8月20日