裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年聲字第712號刑事裁定
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度聲字第712號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人李元博上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：104年度執聲字第271號），本院裁定如下：
主文甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年參月。
理由
一、按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院86年度台抗字第472號裁定意旨參照）。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，仍係「未執行完畢」（最高法院80年度臺抗字第435號裁定意旨參照）。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件受刑人於裁判確定前犯如附表所示之罪，均係於民國95年7月1日前犯之（詳如附表所示），而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定，定其應執行之刑。又刑法50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
三、經查，本件受刑人甲○○所犯如附表所示之各罪，其中編號1號所示之罪為得易科罰金之罪，其餘所示之罪則為不得易科罰金之罪，依前開修正後刑法第50條但書第1款之規定，檢察官尚不得逕行聲請併合處罰。茲因受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人104年4月9日刑事聲請狀（見本院卷第5頁）1份在卷可稽。是本件受刑人甲○○顯已自行衡量後，選擇合併定應執行刑，而失其原得易刑處分之利益，換取因併合處罰可能享有限制加重刑罰之恤刑利益之權利。據上，本件檢察官因依受刑人甲○○之請求而為本件聲請，於法即無不合。
四、本件受刑人甲○○因犯如附表所示犯強制猥褻、槍砲彈藥刀械管制條例等數罪，經本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。其中附表編號第2、3號所示之罪，曾經本院諭知應執行刑為有期徒刑5年確定在案。經本院審核相關判決，認檢察官聲請為正當，應依法定其應執行之刑，並考量法律性內部界限之拘束，更不得重於原裁判原定之應執行刑，使受刑人陷於更不利之結果，爰定其應執行之刑如主文。另受刑人所犯如附表編號1所示之犯罪，雖業經執行完畢，惟此部分與其所犯如附表編號2、3所示之犯罪，因符合數罪併罰規定，故仍應合併定其應執行之刑，嗣檢察官執行時，再予扣除。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、95年7月1日修正公布施行前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年5月12日
刑事第四庭審判長法官陳朱貴
法官楊萬益法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官高勳楠中華民國104年5月12日附表?臺灣苗栗地方法院檢察署受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│強制猥褻│槍砲彈藥刀械管制條例│槍砲彈藥刀械管制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑7月，減為有│有期徒刑3年6月│有期徒刑1年8月│││期徒刑3月15日│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│89年3月13日│94年5月間某日至│93年5月14日││││94年6月26日││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│苗栗地檢89年度偵續字│苗栗地檢94年度偵字第│苗栗地檢94年度偵字第││年度案號│第46號│2362等號│2362等號│├─┬──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台中高分院│台中高分院│台中高分院││後├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│97年度重上更（二）字│95年度上訴字第2324號│95年度上訴字第2324號││實││第90號││││審├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│97年10月23日│97年11月19日│97年11月19日│├─┼──────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│案號│97年度台上字第6726號│99年度台上字第5694號│99年度台上字第5694號││定├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│判決│97年12月25日│99年9月16日│99年9月16日││決│確定日期││││├─┴──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│是│否│否││罰金之案件││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││苗栗地檢98年度執字第│苗栗地檢99年度執字第│苗栗地檢99年度執字第││備註│253號（已執行完畢）│2762號│2762號││││（現分104年執更328號│（現分104年執更328號││││執行假釋殘刑）│執行假釋殘刑）│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘