裁判字號：臺灣臺中地方法院106年重訴字第198號民事判決
裁判日期：民國107年07月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決106年度重訴字第198號原告陳 劉速妹 訴訟代理人 王國泰 律師複代理人 彭敬元 律師被告 王友慶 訴訟代理人 林逸夫 律師
陳秉榤 律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告持有原告所簽發如附表二編號1所示本票於超過新臺幣78,157元及自民國106年4月13日起至清償日止按週年利率百分之6計算之利息部分之票據債權不存在。
確認被告持有原告所簽發如附表二編號2所示本票之票據債權不存在。
被告應將原告所有如附表一編號2、3所示土地，由臺中市豐原地政事務所民國104年7月27日普登字第080490號收件，並於民國104年7月28日登記之請求權人為原告、內容為未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人、義務人為被告、限制範圍全部之預告登記塗銷。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之98，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第4款、第2項分別定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。同法第262條第1項、第4項亦分別定有明文。本件原告起訴時，原聲明第1項至第3項請求：一、被告應將原告所有如附表一編號1至3所示土地於民國104年7月28日設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）400萬元之抵押權登記（臺中市豐原地政事務所104年7月28日普登字第085480號）、如附表一編號4、5所示土地於104年9月8日設定擔保債權總金額本金最高限額400萬元之抵押權登記（臺中市豐原地政事務所104年9月8日普登字第101770號）均予以塗銷。二、被告應將原告所有如附表一編號1至3所示土地於104年7月28日設定之預告登記（臺中市豐原地政事務所104年7月28日普登字第080490號）予以塗銷。三、確認被告持有原告名義所簽發如附表二編號1所示本票，對原告之票據權利不存在；並請求撤銷本院105年度司執字第95534號強制執行程序，以及被告不得持本院105年度司票字第4269號民事裁定對原告聲請強制執行。嗣因附表一編號1、4、5所示土地經本院105年度司執字第95534號強制執行事件拍定，原告於106年10月27日以書狀（重訴字卷第83頁）撤回聲明第1項請求塗銷附表一編號1、4、5所示土地抵押權之訴、聲明第2項請求塗銷附表一編號1所示土地預告登記之訴、聲明第3項請求撤銷105年度司執字第95534號強制執行之訴，並將聲明第1項至第3項變更為：一、被告應將原告所有如附表一編號2、3所示土地於104年7月28日設定擔保債權總金額本金最高限額400萬元之抵押權登記（臺中市豐原地政事務所104年7月28日普登字第085480號）予以塗銷。二、被告應將原告所有如附表一編號2、3所示土地於104年7月28日設定之預告登記（臺中市豐原地政事務所104年7月28日普登字第080490號）予以塗銷。三、確認被告持有原告名義所簽發如附表二編號1所示本票，對原告之票據權利不存在；被告不得持本院105年度司票字第4269號民事裁定、105年度司執字第95534號債權憑證對原告聲請強制執行。原告以書狀撤回原聲明第1項請求塗銷附表一編號1、4、5所示土地抵押權之訴、聲明第2項請求塗銷附表一編號1所示土地預告登記之訴部分，被告於收受書狀起10日內未提出異議，應視為同意撤回，依民事訴訟法第263條規定，視同未起訴。原告以書狀變更聲明第3項部分，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，按諸前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告表面為經營當舖業者而暗中疑似以不法放貸及暴力討債
等為業。因原告及其配偶 陳清 吉（已歿）所育子女與被告間有債務糾紛，實際債務糾紛情形，原告及 陳清吉 均不甚明瞭。被告竟夥同數名不知姓名年籍之男子至原告家中威脅原告夫妻代子還債云云，原告夫妻均表明：被告的要求，於法無據等語，被告等數名男子竟然當場惡言鼓譟地威脅原告夫妻拿出各自所有不動產之權狀，並要求原告在被告所拿出其制式定型化且載有借款250萬元之借款契約書（兼作借據）、空白印鑑變更登記申請書及附表二編號1所示本票上簽名（陳清吉則為另一份同式文書)，原告夫妻迫於被告等惡勢力之恐懼下，不得已才簽章於上，被告等人取得上開文書後始離去。事後被告再度夥同數名不知姓名年籍之男子至原告家中，向原告誆稱：因為原告之子女有其他債務要還，為防止該子女向原告索討系爭土地之權狀等相關資料，另外設定「二胎」貸款而影響伊的債權云云為由，威逼原告提高最高限額抵押權額度至400萬元，脅迫原告另簽載有借款400萬元之借款契約書（兼作借據）、附表二編號2所示本票，並不法執以辦理原告之印鑑證明，接著於原告所有附表一所示土地上，各設定最高限額400萬元抵押權登記（下稱系爭抵押權）及預告登記（下稱系爭預告登記）等登記事項。此後原告即未再見到被告出現，更未曾收到被告所交付金錢，足見兩造間根本無任何借款或其他之債權債務關係存在。況且，從被告所提之借款契約書（兼作借據）第1條明定：「......於抵押權設定完成後以現金全數交給乙方（即指原告）親自收訖無誤」等語，惟被告在隱瞞原告下設定系爭抵押權後，即未再出現並交付金錢，而蓋上開借款契約書（兼作借據）之約定，係須先簽訂後始能前往辦理設定最高限額抵押權，依其約定應於完成設定後才交付金錢給原告，故系爭抵押權所擔保之債權額自始不存在。既然被告於設定系爭抵押權之前後，均未交付任何金錢或相當於金錢之財物予原告，直至系爭抵押權登記之期限屆滿時仍未有任何債權發生，堪認系爭抵押權擔保之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應已消滅。系爭抵押權既已消滅，惟附表一編號2、3所示土地之登記謄本上仍有系爭抵押權之登載，有礙原告本於所有權人地位就附表一編號2、3所示土地為使用收益等權利之行使，是原告本於所有權人之權能，自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
㈡所謂預告登記，係預為保全對於他人土地權利之請求權，而
由請求權人檢附登記名義人之同意書及印鑑證明，向該管登記機關所為之限制登記名義人處分其土地權利之登記。其目的在阻止登記名義人對於該土地為有妨害其請求權之處分。而前開所謂「請求權」依現行土地登記實務而言，通常係指不動產買賣契約或其他契約所生之移轉登記請求權，惟兩造間就系爭土地上，並無所謂買賣或其他契約關係所生之請求權存在，而上開借款契約書（兼作借據）所載之流抵約定，其擔保之債權既屬不存在，自無依該流抵約定而請求移轉系爭土地所有權之理，故兩造為預告登記時，被告對原告既未有任何請求權存在，本不得為預告登記，而依土地法第79條之1第2項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。則被告於附表一編號2、3所示土地所為系爭預告登記，對原告就附表一編號2、3所示土地之所有權顯有妨害，爰依民法第767條中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記。
㈢附表二所示本票所要擔保之債權，乃擔保同一筆不存在之借
款債權，附表二編號2所示本票相對於附表二編號1所示本票來說，係屬浮報之舉。被告明知與原告間借款債權尚非存在，竟然謊稱附表二編號1所示本票之票款未償，向本院聲請本票裁定，經本院以105年度司票字第4269號裁定准許，接著再持上開本票裁定就系爭土地聲請強制行，經本院105年度司執字第95534號強制執行事件執行完畢，因未能全部執行，經本院發給被告債權憑證。惟該債權憑證係源於附表二編號1所示本票及上開本票裁定，被告仍不得持上開債權憑證向原告聲請強制執行。爰請求確認附表二所示2紙本票之債權均不存在，以及被告不得持本院上開本票裁定及債權憑證對原告聲請強制執行。
㈣依104年度司執全字第384號卷記載，附表一所示土地於104
年4月27日遭訴外人三信商業銀行股份有限公司（下稱三信商銀）假扣押，係因訴外人鴻遠壓克力有限公司（下稱鴻遠公司，法定代理人 陳宥宏 為原告子）積欠三信商銀1,068,572元未如期償還，而原告為該債務之連帶保證人，附表一所示土地始遭三信商銀假扣押。陳清吉得知上開情事，即命 陳川甘 向親戚借款，陳川甘即請親戚 周木義 幫忙借款260餘萬元，周木義請 呂榮龍 於104年5月22日匯入陳川甘任法定代理人之樺蒼精密有限公司（下稱樺蒼公司）之兆豐國際商業銀行帳戶，陳川甘並於104年5月25日領出144萬元放置於樺蒼公司抽屜，於104年7月16日自抽屜取出現金112萬至三信銀行償還借款1,095,122元及訴訟費用23,969元，共計償還三信商銀1,119,091元，三信商銀始於104年7月16日具狀撤回假扣押強制執行。原告詢問陳宥宏，即已知鴻遠公司積欠三信商銀之債務約100萬元左右，且已有陳川甘向親戚借款處理該債務，豈可能再於104年7月13日、同月28日先後向被告借款250萬元、150萬元。
㈤聲明：
⒈被告應將原告所有如附表一編號2、3所示土地於104年7月28
日設定擔保債權總金額本金最高限額400萬元之抵押權登記（臺中市豐原地政事務所104年7月28日普登字第085480號）予以塗銷。
⒉被告應將原告所有如附表一編號2、3所示土地於104年7月28
日設定之預告登記（臺中市豐原地政事務所104年7月28日普登字第080490號）予以塗銷。
⒊確認被告持有原告名義所簽發如附表二編號1所示本票，對
原告之票據權利不存在；被告不得持本院105年度司票字第4269號民事裁定、105年度司執字第95534號債權憑證對原告聲請強制執行。
⒋確認被告持有原告名義所簽發如附表二編號2所示本票，對原告之票據權利不存在。
二、被告答辯：㈠原告因積欠龐大債務，致其名下如附表一所示土地，遭其債
權人聲請假扣押獲准，並於104年4月28日辦理假扣押登記在案。嗣於104年6月間，原告以附表一所示土地遭假扣押為由，欲向被告借款400萬元用以清償債務，而被告於104年6月10日便有初步查詢確認原告所言假扣押之事確為真實。因原告需錢孔急，被告方通融於104年7月13日在原告簽署並交付附表二編號1所示本票為初步擔保後，預先交付現金250萬元予原告，原告旋以該借款清償其債務，而原告所有如附表一所示土地方得於104年7月24日塗銷假扣押登記。待假扣押登記塗銷後，兩造於104年7月28日再書立借款契約書（兼作借據）為據，並於同日將原告所有如附表一編號1至3所示土地設定抵押權予被告，被告便將賸餘之150萬元借款交付給原告收訖，原告並簽立如附表二編號2所示之本票現場交付予被告，以全額擔保借款債權。原告宣稱係遭詐欺脅迫而被迫簽署借貸契約書、本票及設定抵押權以及未受領借款云云，均非屬實。
㈡兩造於104年7月28日所書立之借款契約書（兼作借據）第1
條明確記載：「甲方（即被告）借給乙方（即原告）新臺幣400萬元，於抵押權設定完成後以現金全數交給乙方親自收訖無誤」等語，且該契約書上為原告親自簽名用印等情，為原告所不爭執，堪認該借款契約書為真正，兩造間實有成立借貸契約之合意。
㈢倘被告於104年7月13日未交付任何金錢與原告，原告用來清
償其債務以塗銷假扣押登記（104年7月24日塗銷假扣押登記）之資金從何而來？原告又為何會簽署如附表二編號1所示本票予被告？原告又豈會在104年7月24日塗銷假扣押登記後，旋即與被告於104年7月28日書立借款契約書（兼作借據）為據，並於同日辦理抵押權設定、簽署如附表二編號2所示本票予被告？況且，原告自簽立本票及辦理抵押權設定予被告後，均未為任何的爭執，卻於過了整整快兩年才來提起訴訟爭執未曾收到被告所交付之金錢，顯與常情不符。
㈣聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告所有如附表一所示土地於104年4月27日經三信商銀聲請
為假扣押強制執行，並經本院囑由臺中市豐原地政事務所於同月28日為假扣押查封登記。嗣經三信商銀於104年7月17日撤回假扣押強制執行之聲請，並經本院囑由臺中市豐原地政事務所於同月24日塗銷假扣押登記。
㈡原告於104年7月13日簽發並交付如附表二編號1所示本票予被告。
㈢原告於104年7月28日簽署借款契約書（兼作借據，借款額度
400萬元）、如附表二編號2所示本票，以及辦理原告所有如附表一所示土地抵押權設定之相關文件，並全部交付予被告。
㈣原告所有如附表一編號1至3所示土地於104年7月27日以普登
字第85490號申請預告登記，預告登記請求權人為被告，並於同月28日辦理預告登記；於104年7月28日設定最高限額抵押權登記，抵押權人為被告。
㈤原告所有如附表一編號4、5所示土地於104年9月8日設定最高限額抵押權登記，抵押權人為被告。
㈥原告所有如附表一編號1、4、5所示土地，已於106年4月11
日經本院106年度司執字第95534號強制執行事件拍定，經本院囑由臺中市豐原地政事務所於106年4月19日塗銷抵押權登記。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。原告主張附表二所示本票所擔保之借款債權並不存在等情，為被告所否認，是兩造間就附表二所示本票之本票債權存否之法律關係有所爭執，自屬不明確，且被告持有附表二所示本票，進而對被告為強制執行，足見被告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項不安之狀態得以確認本票債權不存在之判決將之除去，故原告於本件聲明第3、4項為確認之訴之請求，有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，於法並無不合，合先敘明。
㈡被告持有原告所簽發如附表二編號1所示本票之票據債權是否存在：
⒈原告主張：原告未於104年7月13日交付250萬元借款予原告
等語，為被告所否認，並辯稱：原告因如附表一所示土地，遭三信商銀於104年4月28日聲請假扣押強制執行，而向被告借款用以清償債務，被告在104年7月13日原告簽署並交付附表二編號1所示本票為擔保後，預先交付現金250萬元予原告等語。
⒉原告所有如附表一所示土地於104年4月27日經三信商銀聲請
為假扣押強制執行，並經本院囑由臺中市豐原地政事務所於同月28日為假扣押查封登記。嗣經三信商銀於104年7月17日撤回假扣押強制執行之聲請，並經本院囑由臺中市豐原地政事務所於同月24日塗銷假扣押登記，此為兩造所不爭執。又三信商銀於104年7月17日撤回假扣押強制執行之聲請，係因原告於同月16日清償積欠三信商銀之借款債務1,095,122元及訴訟費用23,969元，此經原告 陳明 在卷（重訴字卷第95頁），且為被告所不爭執，並有鴻遠公司之三信商銀存摺內頁、三信商銀送款存根、放款計息單（重訴字卷第104至110頁）可佐，且經本院調取本院104年度司執全字第384號保全程序卷宗，三信商銀之撤回假扣押強制執行聲請狀亦載明「茲因聲請人與債務人已達成和解，已無假扣押之必要」等語，互核相符。而原告於104年7月13日確有簽發並交付如附表二編號1所示本票予被告，亦為兩造所不爭執，與原告於同月16日清償積欠三信商銀之借款債務及訴訟費用，相距僅有3日，可見被告所辯：原告係因如附表一所示土地，遭三信商銀聲請假扣押強制執行，而於104年7月13日簽發附表二編號1所示本票作為擔保，向被告借款用以清償積欠三信商銀之借款債務等語，確屬有據。再參酌被告於105年7月7日、同月16日在原告住處，與原告及其配偶陳清吉間如附表三所示對話內容（105年度他字第6411號偵查卷【下稱他字第6411號卷】第88至94頁），雙方於對話過程中，被告一再提及因原告土地遭銀行查封，而向被告借款用以清償積欠銀行借款之事，原告及陳清吉雖表示其等沒有拿到錢，錢是其等之子拿走的等語，然均未否認確因原告土地遭銀行查封，而向被告借款用以清償積欠銀行借款之事，更可證明被告上開辯詞，應可採信。因此，被告於104年7月13日已交付250萬元借款予原告，兩造間250萬元之消費借貸契約確已成立生效，應堪認定。
⒊按金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而
所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉（最高法院99年度臺簡上字第32號判決意旨參照）。原告於105年8月9日警詢時既供稱：「104年7月13日15時，在我住處，我兒子陳宥宏、陳川甘因為向『王友慶』經營的地下錢莊借錢，我兒子陳川甘有拿1張本票及借款契約書（兼作借據）給我簽，因為我不識字，當下因為是我兒子拿給我簽的，我才簽名又蓋手印。」等語（他字第6411號卷第48頁）。再參酌兩造間如附表三所示對話內容，可見附表二編號1所示本票係由原告之子拿給原告簽名，且原告於簽名當時，即已知悉該紙本票係其子用以向被告借款，作為清償積欠三信商銀借款之用，而被告所交付之部分款項，亦確實用於清償積欠三信商銀之借款，堪認被告將借款交付予原告之子，係經原告之同意，按諸前揭說明，應認兩造間250萬元之消費借貸契約，業已有效成立。至於原告之子有無將款項交付予原告，屬原告與其子間內部之事，與兩造間已成立生效之消費借貸契約無涉。原告以被告未曾交付250萬元借款予原告為由，主張兩造間消費借貸契約不存在等語，並不可採。
⒋原告主張：原告用以清償積欠三信商銀借款之款項，係原告
之子陳川甘向周木義所借，由周木義請呂榮龍於104年5月22日匯入陳川甘任法定代理人之樺蒼公司之兆豐國際商業銀行帳戶，陳川甘於104年5月25日領出144萬元放置於樺蒼公司抽屜，再於104年7月16日自抽屜取出現金至三信銀行償還借款及訴訟費用等語，固據原告提出商工登記公示資料查詢服務、樺蒼公司之兆豐國際商業銀行帳戶存款往來明細查詢、、鴻遠公司之三信商銀存摺內頁、三信商銀送款存根、放款計息單（重訴字卷第96至110頁）為證。惟原告所有如附表一所示土地早於104年4月27日即經三信商銀聲請為假扣押強制執行，並經本院囑由臺中市豐原地政事務所於同月28日為假扣押查封登記，倘若陳川甘向周木義所借款項係作為清償三信商銀借款之用，該款項既於104年5月22日即匯入樺蒼公司帳戶，且陳川甘於同月25日已自帳戶內提領144萬元，豈有再將款項放置在樺蒼公司抽屜內長達50餘日後，始將款項持往三信商銀清償借款，顯與常理有違。原告此部分主張，不可採信。
⒌惟被告執附表二編號1所示本票向本院聲請本票裁定，經本
院以105年度司票字第4269號民事裁定准予強制執行，被告再執該本票裁定，向本院聲請強制執行，經本院以105年度司執字第95534號民事執行事件受理後，對原告所有附表一所示土地為強制執行，其中附表一編號1、4、5所示土地經拍定後，被告分配受償本金2,421,843元及自104年7月14日起至106年4月12日止之利息262,603元，未受償部分即78,157元之本票債權及自106年4月13日起之利息債權，則經本院於106年9月8日核發中院麟民執105司執竹字第95534號債權憑證，此經本院調取上開本票裁定、民事執行卷宗，核閱無訛。因此，被告持有原告所簽發如附表二編號1所示本票之票據債權於被告分配受償之範圍內，即因清償而消滅，則被告持有原告所簽發如附表二編號1所示本票於超過78,157元之本票債權及自106年4月13日起之利息債權部分，即不存在。因此，原告請求確認被告持有原告所簽發如附表二編號1所示本票於超過78,157元及自106年4月13日起至清償日止按週年利率百分之6計算之利息部分之票據債權不存在，即屬有據；逾上開範圍之請求，則屬無據。
⒍被告持有原告所簽發如附表二編號1所示本票之本票債權既
僅部分清償，則作為該本票債權執行名義之本院105年度司票字第4269號民事裁定及本院以105年度司執字第95534號債權憑證之執行力，即未因而喪失，被告就尚未清償之債權自得執該民事裁定及債權憑證對原告聲請強制執行。因此，原告請求被告不得持本院105年度司票字第4269號民事裁定、105年度司執字第95534號債權憑證對原告聲請強制執行，自屬無據。
㈢被告持有原告所簽發如附表二編號2所示本票之票據債權是否存在：
⒈原告主張：被告未於104年7月28日交付借款予原告等語，為
被告所否認，並辯稱：原告於104年6月間以附表一所示土地遭假扣押為由，欲向被告借款400萬元用以清償債務，被告於104年7月13日預先交付現金250萬元予原告，原告以該借款清償其債務，並於104年7月24日塗銷假扣押登記後，兩造於104年7月28日再書立借款契約書（兼作借據）為據，並於同日將原告所有如附表一編號1至3所示土地設定抵押權予被告，被告將賸餘之150萬元借款交付給原告，原告並簽立如附表二編號2所示之本票交付予被告，以全額擔保借款債權等語。
⒉按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意
思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。票據執票人倘主張其持有票據之原因為消費借貸，而經發票人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最高法院104年度臺簡上字第35號判決意旨參照）。原告於104年7月28日曾簽發附表二編號2所示票面金額400萬元之支票交付予被告，固為兩造所不爭執，並有本票（重訴字卷第17頁）可佐。然被告於105年11月22日警詢時供稱：「 陳劉速妹 104年7月底向我借款250萬元。」「（據陳劉速妹警詢筆錄供述，你於104年7月13日15時許及104年7月28日10時許在其住處，脅迫其簽具250萬元及400萬元的本票及借款契約書【兼作借據】，你為何要無義務之陳劉速妹簽具250萬及400萬的本票及借款契約書【兼作借據】，有何說明？本票及借款契約書現在何處？）僅有簽具250萬元本票2張，沒有400萬元的本票，250萬元2張是陳清吉和陳劉速妹向我借款要償還陳宥宏的欠債，所以向我借款作為質押的依據，借款契約書也是作為向我借款的質押依據。」等語（他字第6411號卷第18
1、186頁），可見原告除於104年7月13日向被告借款250萬外，並未另向被告借款400萬元。再參以卷附借款契約書（兼作借據）（重訴字卷第16頁）分別記載：「甲方（即被告）借給乙方（即原告）新臺幣肆佰萬元，於抵押權設定完成後以現金全數交給乙方親自收訖無誤。」「乙方開給甲方面額新臺幣肆佰萬元之本票壹張。」「借款期限：自民國104年7月28日起至民國105年7月28日止」等語，且原告所有如附表一編號1至3所示土地係於104年7月28日設定最高限額抵押權登記予被告，堪認原告所簽發附表二編號2所示本票所擔保之400萬元借款，並未包括被告於104年7月13日所交付250萬元在內。被告辯稱：附表二編號2所示本票之借款，係包括被告於104年7月13日所交付250萬元及104年7月28日所交付150萬元等語，即不可採。此外，被告既未能提出其他證據足資證明被告於104年7月28日確有交付400萬元借款予原告之事實，則原告主張被告未於104年7月28日交付借款予原告等語，應為可採。
⒊因此，原告請求確認被告持有原告所簽發如附表二編號2所示本票之票據債權不存在，即屬有據。
㈣原告得否請求被告將附表一編號2、3所示土地之最高限額抵押權登記予以塗銷：
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度臺上字第227號判決意旨參照）。依土地登記謄本（重訴字卷第8至11頁）所載，原告於104年7月28日將附表一編號2、3所示土地設定登記最高限額抵押權予被告，其擔保債權種類及範圍為「債務人對權利人現在【包括過去所負現在尚未清償】及將來所負，在本抵押權設定契約書所規定債權最高限額內所負之債務【包括借款、票據、墊款、保證、貼現、利息、遲延利息、違約金】」，擔保債權確定期日為105年7月25日。又被告對原告如附表二編號1所示本票債權係發生於000年0月00日，即於擔保債權確定期日105年7月25日之前，且該最高限額抵押權所擔保之債權範圍，包括原告對被告「過去所負現在尚未清償」之「票據」債務，則該本票債權自為該最高限額抵押權所擔保之債權範圍，且該本票債權現僅一部消滅，按諸前揭說明，於該最高限額抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，原告自不得請求塗銷該最高限額抵押權設定登記。因此，原告請求被告將附表一編號2、3所示土地之最高限額抵押權登記予以塗銷，即屬無據。㈤原告得否請求被告將附表一編號2、3所示土地之預告登記予以塗銷：
⒈按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。又預告登記既旨在保全對不動產物權變動之債權請求權，則如該被保全之對不動產物變動之債權請求權消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，即預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求同其命運。
⒉附表一編號2、3所示土地預告登記之內容為「限制登記事項
：104年7月27日普登字第085490號，預告登記請求權人：王友慶，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人陳劉速妹，限制範圍：全部，104年7月28日登記。」亦即，該預告登記係以移轉附表一編號2、3所示土地所有權予被告為由而辦理，則該預告登記自應與此項移轉登記請求權之原因關係同其命運。原告於104年7月28日所簽立之借款契約書（兼作借據）（重訴字卷第16頁）雖載有「擔保債權總金額為新臺幣肆佰萬元，並設『流抵約定』：（債務已屆清償期，而債權人未受清償時，本抵押物所有權移轉於債權人）。」等語。惟被告因未能舉證證明於104年7月28日確有交付400萬元借款予原告之事實，致被告對原告如借款契約書（兼作借據）所指400萬元借款債權及附表二編號2所示本票之票據債權均應認為不存在，業如前述，則借款契約書（兼作借據）所載「流抵約定」之所有權移轉登記請求權即不存在。
⒊兩造為系爭預告登記時，被告就原告所有如附表一編號2、3
所示土地既無所有權移轉登記請求權存在，本不得為預告登記，而依土地法第79條之1第2項規定，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。因此，被告於附表一編號2、3所示土地所為預告登記，對原告就附表一編號2、3所示土地之所有權顯有妨害，原告依民法第767條中段所有物除去妨害請求權規定，請求被告塗銷系爭預告登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告起訴請求：㈠確認被告持有原告所簽發如附表二編號1所示本票於超過78,157元及自106年4月13日起至清償日止按週年利率百分之6計算之利息部分之票據債權不存在；㈡確認被告持有原告所簽發如附表二編號2所示本票之票據債權不存在；㈢另依民法第767條中段所有物除去妨害請求權之法律關係，請求被告應將原告所有如附表一編號
2、3所示土地，由臺中市豐原地政事務所104年7月27日普登字第080490號收件，並於104年7月28日登記之預告登記塗銷，均有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國107年7月27日
民事第一庭審判長法官李悌愷
法官賴恭利法官鄭舜元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年7月27日
書記官李國敬附表一：土地┌─┬───────────────────┬─────┬──────┐│編│土地坐落│面積│權利範圍││├───┬────┬───┬──────┼─────┤││號│市○鄉鎮市區○段│地號│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──────┼─────┼──────┤│1│臺中│后里區│月眉│190-121│82│1分之1│├─┼───┼────┼───┼──────┼─────┼──────┤│2│臺中│后里區│月眉│190-136│36│1分之1│├─┼───┼────┼───┼──────┼─────┼──────┤│3│臺中│后里區│月眉│190-148│5│1分之1│├─┼───┼────┼───┼──────┼─────┼──────┤│4│臺中│后里區│月眉│190-247│52│1分之1│├─┼───┼────┼───┼──────┼─────┼──────┤│5│臺中│后里區│月眉│190-248│20│1分之1│└─┴───┴────┴───┴──────┴─────┴──────┘
附表二：本票┌─┬──────┬─────┬──────┬─────┐│編│發票日│票面金額│到期日│票據號碼││號││（新臺幣）│││├─┼──────┼─────┼──────┼─────┤│1│104年7月13日│250萬元│未載│WG0000000│├─┼──────┼─────┼──────┼─────┤│2│104年7月28日│400萬元│105年7月28日│CH281480│└─┴──────┴─────┴──────┴─────┘
附表三：原告及陳清吉與被告間與本案相關之對話內容摘要┌──────┬──────────────────────┐│日期、地點│對話內容│├──────┼──────────────────────┤│105年7月7日2│王友慶：你老婆的房子，你沒簽我不會借你錢，簽││0時30分許，│我當然借你錢，一樣意思，這樣而已，很││在原告及陳清│單純，我沒叫你一定要簽。││吉住處。│陳清吉：是你們逼我的。│││王友慶：是你老婆土地要被銀行拍賣，你來拜託我│││的，你們是夫妻耶。│││陳清吉：那是她的地，與我何干？我沒有在場。│││王友慶：你不在場？沒簽？我們也不會做違法的事│││情。│││陳清吉：簽的是你錢借他。││├──────────────────────┤││王友慶：只差沒跪下，因為你老婆土地拍賣去，幹│││你娘來拜託我。│││陳清吉：拜託是他們跟你的事，與我何干？│├──────┼──────────────────────┤│105年7月16日│ 賴彩麗 （與被告一同前往之人）：事實上這些錢也││19時26分許，│有給你兒子。││在原告及陳清│陳清吉：對啊！錢給他是你跟他的事，跟我有什麼││吉住處。│關係？│││王友慶：你拿你的房子跟我擔保的，你們說好的，│││你不要擔保，我怎麼可能拿錢借你，不然│││你的土地權狀我會設定？││├──────────────────────┤││王友慶：你不要叫你兒子出來騙就好了嘛，拿來擔│││保，拿錢跟你老婆的地處理起來，你娘，│││銀行查封了，要拍賣了，叫我拿錢出來幫│││忙。│││陳清吉：我沒那麼衰小。│││王友慶：你老婆的土地有沒有被拍賣？有沒有？│││陳清吉：我老婆的事，我不知道，我所有權狀你為│││什麼給我偷拿？││├──────────────────────┤││陳清吉：你說我跟你借錢，那錢在哪裡？我何時向│││你拿錢？│││王友慶：何時拿錢，你叫你兒子跟我拿，何時拿錢│││？錢都拿去銀行把你土地處理掉，設定在│││我這，有沒有啦？別說你老婆沒事。│││陳清吉：那是她的事。│││王友慶：你老婆拿錢去銀行的，銀行都有紀錄。│││陳清吉：我有在嗎？│││王友慶：三信的有還完嗎？你不在你會拿給我？││├──────────────────────┤││陳劉速妹：要怎麼脫產？我們家就是你騙的啦！騙│││我簽的啊！│││王友慶：你騙我錢。│││陳劉速妹：我那有騙你錢，你錢何時拿給我？│││王友慶：妳問妳兒子。│││陳劉速妹：我兒子是我兒子的事啊！││├──────────────────────┤││王友慶：妳那邊的房子被拍賣，來拜託我拿錢救，│││有沒有？被銀行拍賣要拜託人？│││陳劉速妹：那是我兒子的事。│││王友慶：錢借一借事情處理好了不說沒拿？│││賴彩麗：欠債還錢。│││陳劉速妹：知道欠債還錢，我也沒拿錢啊！││├──────────────────────┤││陳劉速妹：侵佔？是他騙走的。│││賴彩麗：是 阿甘 騙的，不是我們騙的。│││陳劉速妹：什麼阿甘騙的，是你說設定不拍賣的，│││你就是要我這房子嘛。│││賴彩麗：妳就人家借錢，妳有想過嗎？│││陳劉速妹：妳們都用頭腦啊！以為我不知道。│││王友慶：妳是無心要處理債務嗎？│││陳劉速妹：沒錢怎麼處理？│└──────┴──────────────────────┘