裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第345號刑事判決
裁判日期：民國104年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度訴字第345號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳宏昌選任辯護人法律扶助律師李秋銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第123、124號），本院判決如下：
主文陳宏昌幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、陳宏昌前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院及本院分別判決處有期徒刑1年6月、8月確定，並接續執行後，於民國101年2月6日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍分別基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列行為：㈠於102年5月27日上午7時14分許， 陳嘉男 以0000000000號行動電話與陳宏昌所持用0000000000號行動電話相互聯繫後，相約在宜蘭縣羅東博愛醫院急診室外見面，見面後兩人約定由陳嘉男出資新臺幣（下同）3,500元現金，陳宏昌亦出資3,500元，兩人合資7千元，再由陳宏昌出面聯絡藥頭周 木溪 （已歿）購得1包4分之1錢（約0.9公克）之第一級毒品海洛因後，與陳嘉男一起分配，並將陳嘉男分得之海洛因交予陳嘉男供其施用，而幫助陳嘉男施用第一級毒品海洛因；㈡於102年5月30日晚上7時27分許，陳嘉男以0000000000號行動電話與陳宏昌所持用0000000000號行動電話相互聯繫後，相約在陳宏昌位在宜蘭縣三星鄉大洲村住處附近之某廟宇見面，見面後兩人約定由陳嘉男出資3,500元現金，陳宏昌亦出資3,500元，兩人合資7千元，再由陳宏昌出面聯絡藥頭 周木溪 （已歿）購得4分之1錢之第一級毒品海洛因（分裝成7小包）後，與陳嘉男一起分配，並將陳嘉男分得之3小包海洛因交予陳嘉男供其施用，而幫助陳嘉男施用第一級毒品海洛因。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下所引之供述證據資料，被告 廖明哲 及其辯護人於審判程序均同意作為證據，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，。至於以下所引非屬供述之證據，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自亦認同具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有幫助施用第一級毒品犯行，辯稱：伊不認罪，因為伊等只是購買後一起施用海洛因云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業經證人陳嘉男迭於警詢、偵查及本院審理
時證述屬實，而被告於偵、審中亦坦認：伊跟陳嘉男是合資去買海洛因，買回來後，兩個人公家吃。是陳嘉男打電話說要過來施用海洛因，伊說伊等一下也要用，公家去拿就好，起訴書所載這兩次都這樣情形。伊等是在喝美沙冬遇到，陳嘉男說木溪老大的兒子被抓，伊說伊知道，陳嘉男問伊有無施用，並問伊跟誰拿，伊說是向木溪老大拿的。是陳嘉男問伊有沒有管道可以拿海洛因，也問伊有無在施用。伊跟陳嘉男只是合資購買毒品再一起施用等語不諱（見103偵緝124號卷第61頁、本院卷第35頁反面、第69頁反面、第70頁反面），顯見被告亦知悉證人陳嘉男與伊合資購買海洛因之目的，係為了有管道可以取得海洛因，以便供己施用甚明。此外，復有本院102年度聲監字第70號、102年度聲監續字第123號通訊監察書及所附電話附表、被告持用之0000000000號行動電話及證人陳嘉男持用之0000000000號行動電話於102年5月27日、30日間之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第9、11-12、34-37頁）。從而，被告於上開時、地，2次幫助證人陳嘉男施用第一級毒品之犯行，自均足以認定。
㈡被告雖否認有幫助施用第一級毒品犯行，並以前詞置辯；被
告之辯護人則以：被告與證人陳嘉男兩人是把錢放在一起，並一起去購買毒品，被告沒有要幫助證人陳嘉男去購買毒品之意思存在等語為被告辯護。惟查，證人陳嘉男於本院審理時結證稱：（你是自己想要施用毒品但是沒有門路才找到被告？）是的。因為之前伊都是找木溪老大的兒子拿的，後來木溪老大兒子被抓，伊就沒有門路，後來去喝美沙冬遇到被告，才請被告幫伊拿海洛因等語明確（見本院卷第62頁反面），且如前述，被告事前既已知悉證人陳嘉男與伊合資購買海洛因之目的，係為了供己施用，卻仍出面幫證人陳嘉男聯絡藥頭周木溪代為購買海洛因，自足認定其有幫助證人陳嘉男施用第一級毒品海洛因之意。再者，證人陳嘉男於分得上開2次合資購入之海洛因後，均有持以施用之行為乙節，亦分據被告與證人陳嘉男於偵、審中迭次 陳明 綦詳（見103偵緝卷第124號第61頁、102他606號卷一第50、52頁、本院卷第35頁反面、第61頁、第63頁反面、第69頁反面），另證人陳嘉男更於施用第2次與被告合資購入之海洛因後，向被告抱怨伊分得之3包海洛因品質不均，只有第3包比較有效果等情，有被告持用之0000000000號行動電話及證人陳嘉男持用之0000000000號行動電話於102年5月31日16時31分1秒之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第12頁），由此益徵證人陳嘉男與被告合資購買上述2次海洛因後，確實皆有持分得之海洛因供己施用無誤。從而，被告對於證人陳嘉男2次施用海洛因一事既均有施以助力，主觀上亦具有幫助之意，自應成立施用第一級毒品罪之幫助犯。被告前揭辯解，及其辯護人所執之辯護意旨，均難據為有利被告之認定。
㈢至於證人陳嘉男於本院審理時雖改口證稱：伊與被告第1次
相約見面合資購買海洛因之地點是聖母醫院附近乙節（見本院卷第60頁反面）。惟觀諸卷附被告持用之0000000000號行動電話及證人陳嘉男持用之0000000000號行動電話於102年5月27日上午7時36分21秒之通訊監察譯文（見警卷第9頁）可知，兩人係相約在羅東博愛醫院急診室見面，此亦核與證人陳嘉男於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第3頁、102他606號卷一第49頁）。且依地理位置觀之，宜蘭縣羅東鎮博愛醫院及聖母醫院係毗鄰而立，兩者實相距不遠，故應認係證人陳嘉男因案發距今已有一段時日，乃無法精確證述犯罪地點所致。因此，被告於102年5月27日與證人陳嘉男合資購買海洛因之地點，應認係宜蘭縣羅東鎮博愛醫院急診室外面。證人陳嘉男此部分於本院審理中之證詞，核與事實稍有出入，尚難採為認定事實之依據，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告2次幫助施用第一級毒品之犯行，均足以認定。
三、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。本件被告因證人陳嘉男無購入毒品之來源，而於上開時、地，2次由陳嘉男每次交付3,500元之金額，被告每次亦出資3,500元後，再由被告向藥頭周木溪購得4分之1錢之海洛因後，與陳嘉男一同分配，並交付陳嘉男分得之海洛因數量予陳嘉男供其施用，是核被告2次所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。起訴意旨雖認被告2次行為，均構成毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之犯疇，最高法院96年度臺上字第5139號判決意旨可資參照。茲觀諸證人陳嘉男前揭於警詢、偵查乃至本院審理時均證稱：伊與被告係合資購買海洛因乙節明確（見警卷第2-4頁、102他606號卷一第48-51頁、本院卷第58-59頁、第61頁反面、第62頁），核與被告所述係合資購買海洛因之情節相符（見103偵緝124號卷第61-62頁、第35頁反面、第69頁），且觀之被告與陳嘉男於102年5月27日、30日聯絡之通訊監察譯文（見警卷第9、11-12、34-37頁）內容可知，兩人僅相約見面之地點，並討論施用毒品器具及購毒等事，並未見有敘及販賣毒品各項情節。是被告辯稱：其僅與陳嘉男合資購買毒品，並未販賣海洛因予陳嘉男等語，應堪採信。至於被告與證人陳嘉男合資購買海洛因後，縱使被告分得之海洛因數量或包數，較證人陳嘉男為多，惟此僅涉及其兩人分配公平與否之問題。況且，此等分配方式業經被告及證人陳嘉男兩人同意在案，亦據證人陳嘉男證述屬實（見102他606號卷一第49、50、53頁、本院卷第59頁反面、第60頁正、反面），是尚難據以遽認被告有何從中牟利之犯意或行為。秉此，被告既係因為與證人陳嘉男合資買購海洛因，乃出面幫證人陳嘉男向藥頭周木溪代為購買海洛因，並非將自己所有之海洛因販賣予陳嘉男，亦無證據證明被告具有牟利之犯意或行為，揆諸前揭說明，自與販賣行為之構成要件未合。從而，起訴意旨認被告2次行為，均該當毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，即有未當，惟其起訴之基本事實相同，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。又被告為幫助施用而持有第一級毒品之低度行為，應為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又被告有如事實欄所載執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於執行完畢後5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均係屬累犯，應俱依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文。被告2次為施用第一級毒品之幫助犯，爰均予以減輕其刑，並依法先加後減之。至辯護人雖主張被告有供出毒品來源為周木溪，故有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由云云，惟查，被告於103年9月4日偵訊時，向臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官供出其2次購得毒品來源之人周木溪（見103偵緝124號卷第61頁），早已於103年4月27日死亡，此有本院104年度訴緝字第5號刑事判決及臺灣高等法院全國前案簡列表附卷可考（見本院卷第73、78-82頁），顯然已無從依據被告前揭供述，而查獲正犯周木溪。是以，本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。爰審酌被告明知毒品海洛因之成癮性及不良影響，卻仍幫助他人購買毒品，行為要有不當並於本院審理時否認幫助施用海洛因之犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況（審理中自陳入獄執行前在做建材行，經濟來源是跟人合夥經營電動玩具店，目前母親罹癌在家）、素行、智識程度（審理中自陳係高中肄業）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。至被告持用之0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張），雖經被告陳明係其所有供其與證人陳嘉男聯絡所用之物，然迄未扣案，且被告並已陳明上開物品均已找不到、應該是丟掉了等語在卷（見本院卷第70頁），而該等物品又非屬必須沒收之違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國104年3月23日
刑事第五庭審判長法官林惠玲
法官李岳法官陳映佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉婉玉中華民國104年3月23日