裁判字號：臺灣高等法院111年金上字第42號民事判決
裁判日期：民國112年06月07日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決111年度金上字第42號上訴人 黃瓊慧 訴訟代理人 謝其演 律師被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 吳東亮 訴訟代理人 林政憲 律師
張蕙 律師 張育綾 律師被上訴人 彭素玲 訴訟代理人劉煌基律師複代理人朱雯彥律師
周孟澤 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年4月15日臺灣臺北地方法院107年度金字第19號第一審判決提起上訴，本院於112年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人主張其代表訴外人香港公司KIFACOMPANYLIMITED（下稱KIFA公司）與被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）簽約，約定KIFA公司與台新銀行承作金融商品交易，因台新銀行處分其名下威強電工業電腦股份有限公司（下稱威強電公司）股份200萬股（下稱系爭股票）而受有損害，請求被上訴人連帶負賠償責任，是本件為涉外民事事件。依KIFA公司與台新銀行簽訂之金融交易總約定書（下稱系爭總約定書）第壹章第24條約定，以中華民國法律為準據法，並以原法院為管轄法院（原審卷一第39頁），是原法院關於本件損害賠償爭議自有國際管轄權，並以我國法為準據法。
二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止（最高法院108年度台上字第1330號裁定意旨參照）。上訴人固主張其與台新銀行之另案即本院108年度重上字第560號撤銷贈與行為等事件，包含本件審理之25筆交易，主要爭執事項相同，本件訴訟以另案訴訟標的法律關係是否成立為據，為免裁判歧異，聲請裁定停止本件訴訟程序云云。惟另案係台新銀行依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷上訴人與第三人 郭博達 間就贈與股份之債權及物權行為，及請求郭博達返還股份予上訴人。與本件法律關係迥異，另案之訴訟標的非本件訴訟所據之先決問題，且另案業於民國112年4月28日宣判，上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，無從准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊前為KIFA公司之負責人，代表KIFA公司與台新銀行簽立授信合約書、系爭總約定書及增補協議書（下稱系爭增補協議書），與台新銀行承作金融商品交易，伊為KIFA公司之授權交易人員，並有權限簽署交易確認書，KIFA公司提供人民幣1,809萬元定存及伊提供系爭股票設定質權予台新銀行，並簽立擔保品提供約定書、有價證券質押授信約定書（下合稱系爭質權契約）。被上訴人彭素玲為台新銀行員工，負責處理KIFA公司與台新銀行交易往來相關事宜。KIFA公司於104年12月21日接獲台新銀行於104年12月15日出具之「衍生性金融商品損失保證金逾期未繳通知」（下稱系爭催繳通知），要求KIFA公司補足保證金差額新臺幣（以下未標示者同）5億2,718萬9,817元，KIFA公司要求台新銀行查明未果，台新銀行在105年1月間將KIFA公司所有存款沖抵其單方宣稱之交易損失，嗣後將伊設質之系爭股票處分沖抵。然本件爭議發生係因台新銀行帳務有錯，將編號000000
0、0000000、0000000、0000000等4筆（下稱系爭4筆交易）已交割交易列為未交割繼續展延，另核對伊之交易確認單，有42筆交易明細內容不一致及32筆未列入，且KIFA公司帳上金額足夠，根本不須展延，自不用處分系爭股票。詎彭素玲未獲伊之授權，並違反「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」第25條第3項承作交易指示只能以電話並錄音為之的規定，而以微信為之，台新銀行無權自行於104年12月31日展延如附表所示（以下以組別代號稱之）B、C、D之29筆換匯（SWAP)交易（下稱系爭29筆交易），無從主張就A、B、D所示之25筆交易（下稱系爭25筆交易）發生交易損失，自不得行使系爭股票質權抵償；且台新銀行明知伊住在上海，拍賣系爭股票前逕送伊臺灣之戶籍址未合法通知伊，違反民法第894條規定，設定質權時亦有無效事由，拍賣系爭股票違反強制規定而無效。致伊受有系爭股票之市價7,920萬元及104年度股利400萬元、105年度股利之一部20萬元之損害。伊自得擇一依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第179條請求彭素玲負損害賠償責任。並先位依民法第188條第1項前段、第179條、適用或類推適用金融消費者保護法第11條前段、第11條之3第1項之規定，備位依系爭質權契約及民法第226條規定請求台新銀行連帶負損害賠償責任。求為命：㈠被上訴人應連帶給付伊7,920萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付伊400萬元，及自105年6月16日（即股東會隔日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢被上訴人應連帶給付伊20萬元，及自106年6月17日（即股東會隔日）起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。
並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠彭素玲部分：A、B、C、D四組換匯交易（合稱系爭交易），A
組為「買人民幣賣美元，CNH/USD」共4支（mio)、B組為「買澳幣賣美元，AUD/USD」共116支（mio)、C組為「買歐元賣美元，EUR/USD」共70支（mio)、D組為「買人民幣賣美元，CNH/USD」共244支（mio)，屢次到期未交割而迭經展延，確實存在於KIFA公司帳上，係KIFA公司所承作之交易。其中A組交易上訴人於104年12月30日以微信通知伊展延，系爭29筆交易係由彭素玲於104年12月31日以電子郵件（下稱1231電子郵件）與上訴人確認展延，依系爭總約定書第壹章第2條第5項約定，縱台新銀行未以電話確認交易，因雙方交易並非以電話核對確認為要件，且KIFA公司亦未於完成交易前撤回指示。系爭交易及KIFA公司於台新銀行之其餘外匯部位，經上訴人於105年1月7日以電話主動要求全部平倉後，因人民幣匯率於104年間因中國人民銀行棄守而慘跌，以致KIFA公司帳上因平倉造成鉅額虧損達10億元。上訴人及KIFA公司至今仍未將該等虧損金額賠償予台新銀行，反就系爭25筆交易對伊提起偽造文書之自訴，業經原法院以106年度自字第32號刑事判決認定伊無罪確定，足見系爭交易確係經上訴人代KIFA公司合法授權。而上訴人及KIFA公司迄今尚未賠償平倉後之損失10億元予台新銀行，故上訴人並無損害可言等語，資為抗辯。
㈡台新銀行部分：彭素玲以1231電子郵件，與上訴人進行到期
日展延確認之交易，並非新增交易。上訴人與伊於105年1月7日確認交易部位及平倉指示，系爭交易確經合法授權。伊依系爭總約定書第壹章第12條終止並為合意平倉而請求損失數額，或以KIFA公司經催告仍逾期未補足擔保金之違約情事，依系爭總約定書第壹章第6條第3項、第8條第1、2項及第14條約定終止並為強制平倉而請求損失數額，伊並無侵權行為，自無庸負連帶賠償責任。又伊於105年1月8日對於KIFA公司所存之債權，縱扣除KIFA公司所有存款，仍有高達9億2,088萬8,4850.65元之債權未獲清償，故伊依系爭質權契約之約定，自得就系爭股票取質受償。而依系爭總約定書第貳章第3條已約定任何書狀、通知書之送達地址為上訴人之戶籍址，伊已合法送達相關書面通知予上訴人，並無違反系爭質權契約或民法第894條規定等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人7,920萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人400萬元（即104年度股利），及自105年6月16日（即股東會隔日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應連帶給付上訴人20萬元（即105年度股利之一部），及自106年6月17日（即股東會隔日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明均為：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷第150至151、248頁）：㈠KIFA公司為註冊於香港之法人，上訴人於100年2月間至104年6月12日止擔任KIFA公司之董事長。
㈡上訴人以KIFA公司董事長身分，代表KIFA公司與台新銀行於1
02年12月2日簽訂授信合約書（原審卷一第57至99頁）、102年金融交易總約定書（含授權書，原審卷二第103至115頁），103年12月25日簽訂系爭總約定書（含授權書，原審卷一第29至52頁、卷二第117至142頁），及於104年4月17日簽立系爭增補協議書（原審卷一第55頁、原審卷五第131頁），皆以上訴人作為KIFA公司有權交易及確認之人員。
㈢KIFA公司與台新銀行之系爭增補協議書，由KIFA公司提供人
民幣1,809萬元定期存款及上訴人提供其所有之系爭股票設定質權予台新銀行，作為KIFA公司在上訴人承作金融交易總約定書所載之衍生性金融商品及外匯操作之期初保證金。
㈣台新銀行於104年12月15日寄發系爭催繳通知予KIFA公司，要
求KIFA公司收到通知書送達後3個營業日內補足保證金差額4億6,225萬3,993元（原審卷一第103頁、卷五第119頁），KIFA公司於104年12月21日收受上開通知，於同年月24日回函台新銀行，要求台新銀行查明是否將其他客戶之部位撥至該公司部位，請文到2日內提供交易確認函，以便釐清是否要補足差額保證金（原審卷一第105、106頁），並未補足上開差額。
㈤台新銀行於104年12月25日寄發「終止合約及提前到期通知書」予KIFA公司（原審卷二第378頁、卷五第121頁）。
㈥彭素玲於104年12月31日上午10時59分寄送電子郵件予上訴人
，該電子郵件記載「今天要把原本掛帳台新的部位掛回給你，要先認損（AUDUSD1點）（EURUSD1點）（CNHUSD2點），另外給你12/31to1/8swappoints（AUDUSD2點）（EURUSD2點）（USDCNH25點），所以期初今天要扣USD18,600，CNH48,800，2016/1/8到期匯率如下表」（即附表B、C、D所示之系爭29筆交易，原審卷三第45至47頁）。㈦上訴人前以彭素玲涉犯偽造文書等犯行提起自訴，經原法院1
06年度自字第32號刑事判決彭素玲無罪，經上訴人提起上訴，本院以109年度上訴字第162號刑事判決駁回上訴，上訴人復提起上訴，經最高法院以110年度台上字第5831號刑事判決駁回上訴確定，有上開刑事判決在卷可憑（原審卷三第407至435頁、卷六第255至293頁、卷八第71至77頁）。
㈧台新銀行於105年3月9日至105年4月12日間陸續處分系爭股票
取質受償7,350萬5,046元，有交割戶交易明細對帳單附卷可稽（原審卷五第113、151至176頁）。
㈨上訴人於103年1月22日與台新銀行簽立系爭質權契約（原審
卷五第147至150頁）。
五、上訴人主張對彭素玲依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第179條規定；對台新銀行先位依民法第188條第1項前段、第179條、適用或類推適用金融消費者保護法第11條前段、第11條之3第1項規定；備位依系爭質權契約、民法第226條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人系爭股票價值7,920萬元、股息400萬元及20萬元本息等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文設有規定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張因被上訴人帳務錯誤、未經授權而展延交易，而以錯誤之交易明細主張對KIFA公司有債權，並拍賣系爭股票，應連帶負侵權行為、不當得利等損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，上訴人自應就其之主張負舉證責任。
㈡經查，依系爭總約定書第壹章第6條保證金第1項前段、第2項
、第3項後段分別約定：「㈠保證金：立約人（即KIFA公司，下同）必須就貴行（即台新銀行，下同）與立約人協定的交易契約，按貴行的要求提供保證金或其他貴行認可之擔保後質押與貴行作為擔保…。㈡保證金型樣：…立約人應提出之保證金分爲「期初保證金」及「損失保證金」。立約人依本約定書規定開始進行交易前或就個別交易契約應提出之保證金稱爲「期初保證金」，立約人應於開始進行交易前或該交易契約成立前提出：立約人所有交易契約於下列第貳章第三條其他特別約定事項所定之評價日，依貴行計算之市價評估損失達該約定事項所定之「損失限額」時，應就超過該損失限額之部分提出「損失保證金」。㈢保證金之遲延：…如貴行未如期收到『損失保證金』時，貴行有權立即結算立約人（即之所有部位（不須另發通知），立約人並同意就貴行處理部位所產生之一切費用及損失負賠償責任，上述費用及損失，由貴行計算，立約人對此不得異議。」，第8條違約事件第1項第1款、第2項約定：「㈠違約事件：如果以下任何一項事件發生，均屬違約事件：1.立約人未能依本約定書及/或個別交易契約之規定如期支付任何約定之款項或如期提供保證金(或其他約定擔保物）或未能如期支付與貴行或貴行之關係契約間其他合所約定之款項，而在收到貴行出的違約通知後的3個營業日內未能補正者。...㈡違約之效果：如發生任一違約事件者，立約人即無權再與貴行為任何交易，貴行並有權（但無義務）隨時為下列任一行為：1.向立約人發出終止本約定書及/或個別交易契約之提前到期通知；...3.指定各筆相關交易之終止日，並計算終止日應給付之提前終止金額，提前終止金額等於（ⅰ)(A)貴行就每筆終止交易決定之結算金額之終止貨幣等值額及(B)任何立約人依本約定書應給付予貴行之其他款項之終止貨幣等值之總和，減(ⅱ)貴行依本約定書應給付予立約人之其他款項之終止貨幣等值額。若提前終止金額為正數，立約人將給付款項予貴行；若為負數，貴行將給付款項予立約人；...」(原審卷一第29、34至35頁），第14條計算機構約定：「本約定書及個別交易契約，均以貴行為計算機構，計算機構係依善意及合理商業慣例執行義務，且其就本約定書與個別交易契約項下責任之履行，不視為任何人之代理人或顧問，如計算機構之決定或認定無故意或重大過失，應對立約人有絕對之拘束力。」（原審卷一第37頁）。則依上開約定，台新銀行以市價評估KIFA公司之損失達到損失限額時，KIFA公司應就超過部分提出損失保證金，若未能如期提供保證金即屬違約，台新銀行得立即結算KIFA公司所有部位，台新銀行得向KIFA公司發出終止契約或個別交易契約提前到期通知並指定個別交易相關終止日，計算終止日應給付之提前終止金額。
㈢經查，損失限額依系爭增補協議書第1條第2項約定(原審卷五
第131頁），為美金900萬元（合新臺幣2億9,759萬4,000元）及系爭股票鑑價淨值60％（威強電公司200萬股股價287萬3,930美元之60％合新臺幣5,701萬7,622元）之合計為新臺幣3億5,461萬1,622元。然而KIFA公司於104年12月14日帳上未交割部分之市價損失合計8億8,180萬1,439元（包含換匯交易6億1,200萬8,939元、遠期外匯2,579萬2,567元、結構型選擇權2億4,399萬9,933元），業據台新公司提出當日市價評估表為證（被證17，原審卷五第123至126頁）。然KIFA公司已提供之損失保證金為6,493萬5,824元（包含人民幣定存960萬733.55元合新臺幣4,840萬2,824元、美金定存50萬元合新臺幣1,653萬3,000元，本院卷第328頁），則KIFA應補損失保證金4億6,225萬3,993元（881,801,439-64,935,824-354,611,622）。台新銀行於104年12月15日寄發系爭催繳通知予KIFA公司，要求KIFA公司收到通知書送達後3個營業日內補足保證金差額4億6,225萬3,993元，如逾期未補足即構成違約等語（原審卷五第119頁），KIFA公司於104年12月21日收受上開通知後，並未補足上開差額，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），則台新銀行再於104年12月25日通知KIFA公司終止合約及各筆交易提前到期，並載明：指定105年1月4日為系爭總約定書項下各筆交易之終止日，各筆交易應於前述之終止日視為終止，其於終止日前得主張之各項債權及權利不應受到影響，依約於通知發出日後3日視為送達(原審卷五第121頁），上訴人不爭執該通知於104年12月28日視為送達（本院卷第356頁），故因KIFA公司違約未補足損失保證金，台新銀行與KIFA公司間之契約業於105年1月4日終止，台新公司並得依系爭總約定書第8條第2項約定結算上訴人應給付之金額。台新銀行辯稱其已依上開約定取得強制平倉之權利等語，應堪採信。
㈣按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條定有明文。針對系爭總約定書中，KIFA公司承作之美金兌境外人民幣目標贖回遠期匯率之衍生性金融商品（TargetRedemptionForward，下簡稱TRF交易）部分，台新銀行對上訴人另案請求賠償TRF交易損失人民幣1,253萬2,764.18元本息，業經本院另案107年度重上字第767號判決（下稱767號判決）台新銀行全部勝訴，上訴人不服提起上訴，業經最高法院以110年度台上字第1855號判決駁回上訴確定，有上開二判決在卷可查（本院卷第105至140頁）。且參照767號判決理由三之㈢之⒌所載：「依KIFA與上訴人（即台新銀行）間如1.2契約之約定，及如3.4.計算之結果，KIFA公司應給付上訴人人民幣4,170萬6,875元（8,256,000+9,948,000+19,789,080+3,713,795），上訴人僅主張如附表三編號1至6之Ｃ欄所示金額總計人民幣4,156萬7,600元（計算式：8,256,000＋9,948,000+9,736,000+9,932,000+1,770,400+1,925,200=41,567,600），為在上訴人依約得請求之範圍內。因KIFA公司有期初保證金人民幣定存1,819萬6,670元、損失保證金人民幣定存960萬0,733.55元、人民幣活存123萬7,432.27元在上訴人處，抵銷後，KIFA公司尚應給付上訴人人民幣1,253萬2,764.18元(計算式：41,567,600-18,196,670-9,600,733.55-1,237,432.27＝1,2532,764.18)。依港澳條例第40條規定，被上訴人（即本件上訴人）應負連帶責任。」（本院卷第120頁），可知就TRF交易損失部分，台新銀行將KIFA公司之期初保證金、損失保證金及活存全部抵銷後，KIFA公司尚應給付上訴人人民幣1,253萬2,764.18元，據此判決台新銀行勝訴，故就TRF交易損失部分，上開判決認定台新銀行對上訴人請求之債權金額4,156萬7,600元及抵銷之判斷，均有既判力。故就TRF之交易損失部分，上訴人已有高達人民幣1,253萬2,764.18元本息未清償。
㈤就系爭交易部分，可分為A、B、C、D共4個組別，台新銀行主
張因屢次到期未交割而迭經展延，確實存在於KIFA公司帳上，係KIFA公司所承作之交易，其交易序號明細對照詳如附表所示。經查：
⒈依系爭總約定書第壹章第2條第4、5項約定：「㈣…立約人茲要
求並授權貴行得接受立約人以口頭或書面或其他貴行同意之方式所為之要約或指示(以下合稱指示)，於貴行完成交易前得撤回。貴行得依立約人之指示進行，不論該等指示係以口頭、書面或其他方式為之…。㈤貴行接受立約人發出的交易要約或指示，該項個別交易契約將即時成立，並對雙方均有拘束力。」並依第3條約定與上訴人進行確認。第3條第1、2項約定：「㈠電話確認：…若貴行未以電話確認交易時，並不影響該交易之有效性。㈡書面確認：…口頭交易與確認書上所載事項有異時，以口頭交易為準。」（原審卷一第32頁）」，故依約台新銀行得接受上訴人以口頭或書面或其他台新銀行同意方式所為之要約或指示，以通訊軟體指示交易即屬銀行同意之方式，雙方金融交易不以電話確認之授權方式為必要，更以口頭交易為準。上訴人雖主張依「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」（下稱管理辦法）第25條第3項規定：交易條件重要內容及揭露相關風險，應以錄音或錄影方式為之，承作交易之指示只能以電話並錄音為之，不能以微信為之，台新銀行違反上開規定等語。然查，管理辦法第25條第3項規定：「銀行向專業機構投資人及高淨值投資法人以外客戶提供複雜性高風險商品，應充分告知該金融商品、服務及契約之重要內容，包括交易條件重要內容及揭露相關風險，上該說明及揭露，除以非臨櫃之自動化通路交易或客戶不予同意之情形外，應以錄音或錄影方式保留紀錄。前項銀行告知內容範圍及錄音或錄影方式，由銀行公會訂定，並報本會備查。」，其係針對「銀行向專業機構投資人及高淨值投資法人以『外』客戶提供複雜性高風險商品」時之規定，而KIFA公司前於102年12月間即與台新銀行簽約（不爭執事項㈠），並承作衍生性金融商品多年，KIFA公司是否屬上開規定之客戶，上訴人並未提出證據供參。且上訴人已於書面之「風險揭露聲明及預告書」中簽名（原審卷一132至135頁）第，上訴人與彭素玲間以微信指示，亦得留作交易紀錄，況該規定係針對銀行提供複雜性高風險金融商品予客戶時，應充分告知該金融商品、服務及契約之重要內容，並以錄音或錄影方式保留紀錄，換言之，該規定尚非係指客戶指示交易時須以錄音或錄影方式為之，上訴人此部分之主張，尚有未合。
⒉系爭交易中，A組（4mio)經上訴人與彭素玲於104年12月30日
微信對話中確認展延，並不包含於上訴人起訴所示之系爭29筆交易中。而系爭29筆交易，係由彭素玲於104年12月31日以1231電子郵件，與上訴人進行到期日展延確認之交易，並非新增，有1231電子郵件全文在卷可查（本院卷第331至333頁）。台新銀行並曾於104年12月1日電子郵件檢送104年11月30日市價評估表、104年12月18日電子郵件檢送104年12月11日市價評估表通知上訴人與KIFA公司，亦有上開電子郵件及備份在卷可佐（原審卷四第581至589頁、本院卷第309至312頁），並有台新銀行106年12月5日台新總產品策略字第10600010541號函文及檢附資料（原審卷二第305至387頁）在卷可查；且早於104年11月起，上訴人（暱稱為法應）與彭素玲（Linda）即多次於微信通訊軟體上會算與確認KIFA公司在倉部位，有對話紀錄在卷可查（原審卷一第301至326頁），104年12月4日上訴人稱：「澳幣有逼哪天平倉嗎？116只，給點時間通融，我在等好價」等語，彭素玲回稱：原本是12/8，若Mtm降到水位以下或接近我請風控讓我們展。」等語（原審卷一第313頁），可知，是上訴人評估匯率不佳，主動要求展延；針對B部分，上訴人並曾於104年12月11日親自撥打電話給台新銀行交易員 於國強 時，雙方有如原判決附件四所示之對話內容，並經證人於國強到庭證述無訛（原審卷二第517至523頁），故KIFA公司與台新銀行就B部分交易確實有經電話確認。復於104年12月30日彭素玲以微信告知上訴人「今天到期的4miousdcnh（即A部分）加上之前已到期的usdcnh244mio/audusd（即D部分）116mio/eurusd(即B部分）70mio（即C部分），聽說你要來對部位，我要幫你再掛回系統，展單1week。還是4mio你要先平倉？」等詞，即告知上訴人將已到期之B、C、D再掛回KIFA公司帳上，展延一週，上訴人明白表示「展」，彭素玲再問：「其他的也展？」，上訴人回稱：「是」（原審卷一第317頁），可見系爭交易經上訴人表示全部展延，足認系爭交易為上訴人與KIFA公司歷來所明知而未曾爭執，上訴人曾明確告知彭素玲要展延之意思。而彭素玲以1231電子郵件，與上訴人進行到期日展延確認之交易，除結算獲利之C組買歐元賣美金之交易部位外，其餘A、B、D部位均於105年1月7日經上訴人與彭素玲會算，並由上訴人代理KIFA公司指示為平倉結算，除有同日之微信對話上訴人稱「請unwindkifa不要搞錯」外（原審卷一第324頁），更有上訴人與彭素玲於105年1月7日交易電話下午2時34分、下午4時53分之電話錄音，上訴人屢以：「但是意義不一樣喔！是我主動unwind（指平倉)，不是你們作的措施喔！...我跟妳講是KIFAunwind喔，不要搞錯。第二個是轉LOAN的部分我再考慮一下。」、「彭素玲：KIFA要平倉嗎？全部平倉。」、「上訴人：對……。」、「彭素玲：那就是301支的dollar-CNH（即C、D組）跟116支的澳幣（即B組）哦？」、「上訴人：是的是的。」之對話內容可證（原審卷一第329至332頁），堪認上訴人與彭素玲間早已確認KIFA公司在倉部位包含系爭29筆交易，並於當日主動要求彭素玲將部位全部平倉。故上訴人主張系爭29筆交易展延未經其同意或授權，顯與各項客觀事證不符而不足採，其以未經電話確認為由否認交易展延，除與上開約定有違外，亦不符誠信原則，自無可採。
⒊至於上訴人另主張KIFA公司於104年11月20日帳上人民幣1,06
5萬元及美金268萬餘元，金額足夠交割，不需展延云云，然上開金額顯未達KIFA公司之損失金額，自無從反推上訴人並無展延之指示。
㈥上訴人於本件二審主張系爭4筆交易為已交割交易列為未交割
繼續展延，交易序號995946被重複提前交割，另核對其手中之交易確認單，有42筆交易明細內容不一致及32筆未登載，台新銀行之帳務錯誤云云（本院卷第533頁），為被上訴人所否認，並稱系爭4筆交易業已交割，並無列入展延，與附表編號25之交易金額不一致，編號25交易為新增交易；交易序號995946已分批交割完畢，未列入其主張之債權中；上訴人提出之其他交易或已取消或交割完畢等語。經查：
⒈台新銀行主張系爭29筆交易中除澳幣兌美金交易部位所生損
失（即B部分損失美金1,042萬4,420元）有部分經本件設質品即系爭股票抵償外，其餘損失數額迄未獲償等語（本院卷第259頁），可知系爭股票僅抵償B部分之部分交易損失。而針對B部分，上訴人曾於104年12月11日親自撥打電話給台新銀行交易員於國強確認及以1231電子郵件確認，詳如前述，而上訴人上開所辯事項，均與B部分無涉。
⒉依台新銀行於原審提出之交易紀錄所載，系爭4筆交易之交割
日為104年11月27日，其中交易編號0000000交割金額為-100萬元人民幣、0000000為-468萬3.79元人民幣、0000000為706萬元人民幣、0000000為-706萬889.43元人民幣等4筆（原審卷五第274頁），系爭4筆交易交額合計約-568萬元人民幣，而與附表編號25之交易金額為新增之500萬元人民幣並不相同，縱如上訴人所述系爭4筆交易之展延序號即為編號0000000，而列入展延中（展延序號為0000000），台新銀行展延之金額僅500萬元人民幣，對上訴人並無不利。況D組交易合計損失數額達7,757萬464元人民幣，縱扣除編號25該筆損失金額171萬3,700元，亦有7,585萬6,764元人民幣之損失金額。
⒊核對被證17之換匯交易部位市值評估表，並無交易序號99594
6，台新銀行稱該筆交易已分批交易完畢，亦提出明細表供參（原審卷五第269頁），足證台新銀行並未將該筆交易列入對KIFA公司主張之債權中。⒋上訴人另主張其將所持有之交易確認單（原證118、122）與
台新銀行於另案提出之KIFA公司104年5月1日起之交易明細表（原證52）核對，其中有42張交易確認單與交易明細內容不一致，及32筆未登載，交易序號0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000等5筆（下稱0000000等5筆）金額不一致，台新銀行擅自變更交易內容云云，固提出自行製作之明細表供參（本院卷第517至530頁）。然查，上訴人就所稱未登載之32筆交易確認單並無簽名確定，亦無曾付款之證明，且上訴人與彭素玲間多次以微信對帳，上訴人從未就此提出質疑，其稱尚有32筆交易，實無可採。被上訴人就0000000等5筆部分辯稱係因合意取消或變更交易條件，並提出變更交易確認書為證（本院卷第445至454頁），尚堪採信。上訴人就其餘所稱金額不一致部分（上訴人所列表格中多將同一筆交易序號重複列2筆編號），均非台新銀行主張尚未完成交割之債權，已與本件無關。而上訴人在各筆交割當時或歷年來與彭素玲對帳時，從未主張金額有何錯誤，上訴人多年後始於本件訴訟中主張內容不一致，亦難採之。
⒌況查，被證17就換匯交易之市值損失高達6億1,200萬8,939元
，加計其他交易損失，KIFA公司應補損失保證金4億6,225萬3,993元，詳如前述，上訴人上開所辯，除系爭4筆交易外，其餘均與被證17所列之交易序號無涉，亦無法證明KIFA公司無須補足上述損失保證金，其所辯無從為有利之認定。
㈦依上訴人與台新銀行簽立之擔保品提供約定書第2條約定：「
立約人（即上訴人）對貴行（即台新銀行）所提供之擔保品，除另有約定擔保特定之債務外，不論擔保品提供之先後，貴行總行及所屬各分支機構均得共通流用，充為債務人（即KIFA公司）現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來之票據、借款、墊款、保證及從事衍生性商品交易、應受帳款各項業務往來、貴行所墊付擔保品之保險費以及其他一切債務（另立之授信及各項交易契據視為本約定書之一部份，各該約定其效力同於本約定書），及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、因債務不履行而發生之損害賠償以及有關履行上開債務所需之一切費用等。」、第12條約定：「如發生貴行依照與債務人間之約定有權行使擔保物權時，貴行得立即依照有關法令實行及（或）於有關法令最大許可範圍內，以拍賣或變賣之方式處分擔保品之一部分或全部。至拍賣或變賣或處分擔保品所需之一切費用，均歸立約人及債務人連帶負擔。」（原審卷五第147至148頁）；及有價證券質押授信約定書第3條約定「有價證券提供人（即上訴人）提供質物設定質權予貴行（即台新銀行），不論其提供之先後，貴行均得共通流用為立書人對貴行現在（包括過去所負尚未清償）及將來所負一切債務之擔保（不以本切結書所載之授信種類為限），該債務包括立書人所負之一切債務本金之清償及利息、遲延利息、違約金、費用（包含律師費用）及因債務不履行之損害賠償責任（原審卷五第149至150頁）。
而上訴人將系爭股票設定質權予台新銀行，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），則因KIFA公司違約未於期限內提出損失保證金，經台新銀行終止兩造間之各項交易並結算，台新銀行自得依前開約定，將上訴人設質之系爭股票拍賣或變賣以受償。㈧上訴人辯稱系爭股票於103年1月20日完成設質，系爭股票設
質與系爭交易無關，並違反設定當時有效之「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第37條第1項第1款第3目規定，質權設定有無效情事；台新銀行拍賣股票，未經法院拍賣程序，違反民法第894條規定，未合法通知其而無效；且台新銀行帳務資料有錯，非KIFA公司有債務，台新銀行拍賣股票違反民法第893條第1項規定云云。經查：
⒈上訴人提供系爭股票設定質權予台新銀行，除於103年1月22
日與台新銀行簽立擔保品提供約定書、有價證券質押授信約定書外，嗣於104年4月17日簽立系爭增補協議書（原審卷一第55頁）等多次確認，上訴人提供系爭股票設定質權即係為KIFA公司對台新銀行現在（包括過去所負尚未清償）及將來所負一切債務之擔保，上訴人稱系爭股票與系爭交易無關，並不可採。⒉中央銀行發布之銀行業辦理外匯業務管理辦法第37條第1項係
針對「外幣保證金業務」所為之規定，而系爭交易為單純之外幣換匯交易，並非外幣保證金業務，上訴人辯稱其提供系爭股票設定質權，違反管理辦法第37條第1項第1款第3目規定，顯有誤會。
⒊依擔保品提供約定書第12條約定，台新銀行處分擔保品得以
拍賣或變賣為之，則台新銀行未向法院聲請強制執行之拍賣程序，而自行變賣系爭股票，並無違約。
⒋依民法第894條規定：「前二條情形質權人應於拍賣前，通知
出質人。但不能通知者，不在此限。」即規定質權拍賣前固應通知出質人，但不能通知時，即不以通知為必要。而台新銀行於105年3月4日寄發存證信函通知上訴人將處分設質之系爭股票，寄送至上訴人位於臺北市○○區○○街000號6樓之户籍地址，然因「無此人」而遭退件等情，有存證信函及郵件信封、上訴人戶籍謄本等在卷為憑（原審卷四第307至310、599頁)。且依K1FA公司與台新銀行之系爭總約定書第貳章第三條約定送達代收人之名稱及地址為上訴人及臺北市○○區○○街000號6樓（原審卷一第42頁），是台新銀行逕向上訴人之戶籍地址，尚無不合。而上訴人事後前往上海，並未將其國外送達地址通知台新銀行，則上開存證信函遭退件後，即屬不能通知之情形，依民法第894條但書之規定，縱然未通知上訴人，依法並無不合。
⒌按民法第893條明文規定，質權人於債權已屆清償期，而未受
清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。台新銀行因KIFA公司帳上餘額不足交割平倉之損失，計算後於105年1月18日以存證信函通知KIFA公司賠付（原審卷五第137至140頁），然KIFA公司並未履行，其中就TRF之交易損失部分，另案767號判決業已認定台新銀行對上訴人請求之債權金額4,156萬7,600元及抵銷存款後，上訴人有高達人民幣1,253萬2,764.18元本息未清償。另就本件系爭交易部分，上訴人除對於編號25交易有爭執，其餘交易損失均經認定如前，上訴人辯稱台新銀行對其無債權而不得行使質權變賣質物云云，自不可採。⒍從而，台新銀行將上訴人設質之系爭股票拍賣抵償，並於105
年3月9日至105年4月12日間陸續處分系爭股票取質受償7,350萬5,046元（不爭執事項㈧），並無違反系爭質權契約約定或上開規定而無效，上訴人前開所辯，不足為取。
㈨上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第179條請
求彭素玲負損害賠償責任，及先位依民法第188條第1項前段、第179條、適用或類推適用金融消費者保護法第11條前段、第11條之3第1項之規定，備位依系爭質權契約及民法第226條規定請求台新銀行連帶負損害賠償責任，均為無理由：⒈依上訴人與彭素玲間往來的電子郵件及微信紀錄，足資證明
彭素玲是依上訴人指示，將已到期的系爭交易展延，已如前述，依系爭總約定書第2條第4項及第5項規定，個別交易契約均即時成立，雙方金融交易不以電話通話授權方式為必要。且上訴人前以彭素玲涉犯偽造文書等犯行提起自訴，經原法院106年度自字第32號刑事判決彭素玲無罪，經上訴人提起上訴，本院以109年度上訴字第162號刑事判決駁回上訴，上訴人復提起上訴，經最高法院以110年度台上字第5831號刑事判決駁回上訴確定（不爭執事項㈦），依上訴人所提出之證據，無從認定彭素玲有何不法之侵權行為，則上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求彭素玲負侵權行為損害賠償責任，為無理由。上訴人依民法第188條規定請求台新銀行連帶負賠償責任，亦無可採。
⒉上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還設質取償之不當
得利，然設質取償既有法律上原因，業如前述，且彭素玲亦未因而受有利益，則上訴人依民法第179條規定為請求，亦無理由，應予駁回。⒊按金融消費者保護法第4條第1、2項規定：「本法所稱金融消
費者，指接受金融服務業提供金融商品或服務者。但不包括下列對象：一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能力之自然人或法人。前項專業投資機構之範圍及一定財力或專業能力之條件，由主管機關定之」。參諸行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）100年12月12日函釋，金融消費者保護法第4條所謂符合一定財力或專業能力之法人，係指該法人接受金融服務業提供金融商品或服務時最近一期之財務報告總資產超過5,000萬元者。上訴人另主張適用或類推適用金融消費者保護法第11條前段、第11條之3第1項之規定向台新銀行請求，惟上訴人為KIFA公司之負責人，而KIFA公司為境外法人，其與台新銀行簽立系爭總約定書，且本件投資總資產已超過5,000萬元，顯然並無金融消費者保護法之適用。況上訴人已於書面之「風險揭露聲明及預告書」中簽名（原審卷一132至135頁），已如前述，上訴人本件所舉證據及所述情節均未能證明台新銀行有何違反金融消費者保護法第9條、第10條規定之情形，其主張適用或類推適用金融消費者保護法第11條前段、第11條之3第1項之規定向台新銀行請求，自無可採。
⒋本件係因KIFA公司違約，台新銀行終止兩造間之個別交易契
約後，將上訴人設質之系爭股票拍賣抵償，並無違反系爭質權契約，則上訴人備位依系爭質權契約及民法第226條規定請求台新銀行負賠償責任，亦無從准許。
⒌本件台新銀行將系爭股票處分抵償，既屬有據，上訴人自無
從請求被上訴人賠付系爭股票以市價41.7元計算之價額以及104年度、105年度之股息。
六、綜上所述，上訴人對彭素玲依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第179條規定；對台新銀行先位依民法第188條第1項前段、第179條、適用或類推適用金融消費者保護法第11條前段、第11條之3第1項規定；備位依系爭質權契約之法律關係、民法第226條規定，請求被上訴人連帶給付上訴人7,920萬元、400萬元、20萬元本息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國112年6月7日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官邱琦法官紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年6月8日
書記官李昱蓁