裁判字號：最高法院104年台非字第106號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一○六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蔡燕文 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年四月三十日第一審確定判決（九十九年度審訴字第一一二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一三一五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○三年度台非字第三二三號判決意旨參照）。二、原判決以被告蔡燕文前於民國九十七年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治所施以強制戒治，於九十八年五月十二日執行完畢出所，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。另於九十五年間因妨害自由案件，經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上訴字第一五六九號判決判處有期徒刑四月確定，於九十八年五月十五日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改並戒絕毒癮，於前開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年十二月八日下午七時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，將海洛因置於香煙內，以燒烤之方式，施用第一級（毒品）海洛因一次；繼而將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，而均論以累犯，分別判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定，固非無見。三、惟查，被告雖於九十五年間因妨害自由案件，經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上訴字第一五六九號判決判處有期徒刑八月，經減刑為有期徒刑四月確定，於九十八年五月十五日易科罰金執行完畢（下稱前案）。又因毒品危害防制條例案件，經同法院九十八年度上訴字第一七五五號判決判處有期徒刑七年六月，提起上訴後，經最高法院九十九年度台上字第二四八四號判決上訴駁回確定（下稱後案）。因前案與後案符合數罪併罰規定，嗣經台灣高等法院高雄分院於一○一年五月四日以一○一年度聲字第六一五號裁定應執行有期徒刑七年八月確定，並經台灣屏東地方法院檢察署以一○一年度執更莊字第一二○八號檢察官執行指揮書指揮執行，刑期起算日期為一○一年一月十七日，執行期滿日為一○八年五月十六日，此有上開裁定及檢察官執行指揮書在卷可憑。揆諸首開說明，被告所犯前後二案既經法院裁定應執行刑後，則前案應認尚未執行完畢，是以被告於九十八年十二月八日為本案犯行時，其所犯之前案尚未執行完畢，自不成立累犯。詎原審於九十九年四月三十日判決時，就上情未及審酌，誤認被告所犯前案之有期徒刑四月，已於九十八年五月十五日執行完畢，因而論以累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最新統一之見解。本件被告前因犯妨害自由案件，經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上訴字第一五六九號判處有期徒刑八月，經減刑為有期徒刑四月確定，於九十八年五月十五日易科罰金執行完畢（前案）；復因毒品危害防制條例案件，經同法院九十八年度上訴字第一七五五號判處有期徒刑七年六月，提起上訴後，經本院九十九年度台上字第二四八四號判決上訴駁回確定（後案）。前案與後案並經台灣高等法院高雄分院以一○一年度聲字第六一五號合併定應執行刑為有期徒刑七年八月確定，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮執行，刑期自一○一年一月十七日起算，執行期滿日為一○八年五月十六日，此有上開裁定及檢察官執行指揮書在卷可憑。原確定判決認定被告於九十八年十二月八日晚間在其住處分別再犯本件毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一級及第二級毒品罪，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，係於前揭前案之刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原判決論其累犯，適用法則並無不當。非常上訴意旨以被告所犯前案與後案合併定應執行刑為有期徒刑七年八月，尚未執行完畢，仍無累犯之適用云云，尚非可採。從而，本件非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年四月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官吳三龍法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二十二日
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