裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第656號刑事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第656號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第1030號，中華民國94年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第1271號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經台灣板橋地方法院以民國87年度毒聲字第2752號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以87年度毒聲字第3297號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年4月27日停止戒治所餘戒治期間交付保護管束，嗣保護管束期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年
1月21日以89年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以86年度易緝字第136號判決判處有期徒刑6月確定，於88年8月10日執行完畢（起訴書誤載於該月11日執行完畢）。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，自92年8月5日起至93年2月3日止，在友人 賴榮順 位於臺北縣中和市○○路○○○號3樓等處所，將第二級毒品安非他命以置於吸食器上用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於92年8月7日19時許，在臺北縣中和市○○路○○○號3樓為警查獲，並採集其尿液送驗；再於93年2月4日12時20分許，為警在臺北縣中和市○○路○○○巷○○號4樓查獲，並採集其尿液送驗。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣士林地方法院裁定移轉管轄，暨臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦（台灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第2633號）。原審以被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱，且被告於92年8月7日為警查獲所採尿液，經送請臺北市立療養院以酵素免疫分析法檢驗，確呈安非他命類藥物陽性反應，復經送請國防部憲兵司令部刑事鑑識中心，分別以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果均安非他命類陽性反應；被告於93年2月4日為警查獲所尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心，分別以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果皆呈安非他命類陽性反應，有該療養院92年8月19日煙毒尿液檢驗報告、該刑事鑑識中心93年2月11日（93）字鑑字第01569號鑑驗通知書、該公司93年2月19日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符。再被告有如事實所示之觀察勒戒、強制戒治及不起訴處分等情，亦有本院被告全國前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第66號不起訴處分書各1份在卷可佐，被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用第二級毒品之罪，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查毒品危害防制條例業於92年6月6日修正通過，於92年7月9日公布，並自93年1月9日開始施行。而被告連續施用第二級毒品安非他命之行為雖有一部分在修法前，一部分在修法後，惟被告係連續犯，其間法律縱有變更，然其行為終了時已在新法施行後，自應逕依新法處斷，而不生新舊法比較之問題。次查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告施用第二級毒品安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官雖未就被告自92年8月7日起至93年2月3日止期間施用安非他命犯行提起公訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送原審併辦（93年度毒偵字第2633號），自應併予審究。
再被告有如事實所示之犯罪科刑及執行之情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，遞加重其刑。
三、原審以事證明確，適用刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條，審酌被告前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。並說明㈠臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4268號併案意旨略以：被告基於施用毒品之犯意，於93年4月20日1時30分許採尿前回溯96小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪嫌。㈡訊據被告堅決否認於上開時地有施用第二級毒品之犯行。經查：被告於93年4月20日為警查獲所排放之尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，先以酵素免疫分析法檢驗雖呈安非他命類陽性反應，然經該公司進一步以更精密之氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果係呈安非他命類「陰性」反應，有該公司93年9月1日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可參。而以氣相層析質譜儀分析法所為之確認檢驗，乃目前就藥物篩檢確認時所常採用之精密方式，其檢驗結果自較為準確，而應以上開檢驗報告之確認檢驗結果較可採認，是被告辯稱並未於上開時地施用安非他命，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭有罪部分尚不生全部與一部之裁判上一罪關係，尚非起訴效力所及，且此部分復未經起訴，自非本院所得審究，應退由檢察官另為適法之處理等語，認事用法，核無違誤，檢察官上訴意旨略以：被告又於九十三年十二月間至九十四年二月三日止，連續施用第二級毒品安非他命，與本件有連續犯關係，原審未予審酌，應予撤銷等語，惟查：本件被告最後施用時間為九十三年二月間，與檢察官所指九十三年十二月間，相距十月，於客觀已難認係反覆為之，何況檢察官未提出任何證據資料，是其上訴，即無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年5月17日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官吳燦法官周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國94年5月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。