裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第184號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第533號，中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1224號），提起上訴並送請併案審理（案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第2349、2495、4565號，94年度毒偵字第76、150號、第307號、第972號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因陸包（各淨重零點貳肆公克，零點一九公克、零點零九公克、零點二零公克、零點零三公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒拾參支及海洛因鏟管壹支均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（各淨重零點貳肆公克、零點一九公克、零點零九公克、零點二零公克、零點零三公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒拾參支及海洛因鏟管壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣 高雄 地方法院判處有期徒刑二年確定；又因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年二月、四月及六月，定應執行刑為有期徒刑三年六月確定，二案接續執行，於民國八十五年十月二十四日假釋出監，八十九年二月二十四日假釋期滿，其假釋未經撤銷，視為執行完畢。復因施用第一級毒品海洛因案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制戒治後，於九十三年三月二十三日戒治期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十三年四月一日，以九十三年度戒毒偵字第一四號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年四月初起至九十四年一月二十七日止，在基隆市○○街○○○巷○○○號二樓、基隆市○○路三六六之一號三樓三一一室、基隆市○○區○○路○○○巷三一之一號二樓等地，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於概括犯意，於九十三年七月四日至九十四年一月十九日，同在上址，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品安非他命二次。嗣分別下列時地為警查獲：①九十三年七月五日凌晨零時十分許，在基隆市○○街○○○巷○○○號二樓，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０點二四公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒四支。②九十三年十月十九日二十三時二十分許，在基隆市○○路○○○號前，扣得海洛因注射針筒及海洛因鏟管各一支。③九十三年十一月十二日十六時許，在基隆市○○○街，扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０點一九公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒一支。④九十三年十二月五日二十三時許，在基隆市○○路○○巷○○號前，扣得注射針筒一支。⑤九十三年十二月二十五日二十時十分許，在基隆市○○路三六六之一號三樓三一一室，扣得海洛因二小包（毛重零點四公克，淨重零點零九公克），所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒四支。⑥九十四年一月四日十六時四五分許，在基隆市○○街八斗子漁港旁，扣得得海洛因一小包（毛重零點四公克，淨重零點二零公克），所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒一支。⑦九十四年一月十九日十六時許，在基隆市○○區○○路海洋大學前，扣得得海洛因一小包（毛重零點二公克，淨重零點零三公克），所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒一支。⑧九十四年一月二十七日下午六時許，經警通知檢驗尿液，而察知施用第一級毒品海洛因。
二、案經基隆市警察局第二分局先後移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、前揭事實，業據被告於本院準備程序坦承不諱，且其尿液經鑑驗，確呈嗎啡及安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第０九三００一０八０八號檢驗成績書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可參，而扣案毒品，確屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局號檢驗通知書在卷可佐，此外有第一級毒品海洛因六包（各淨重零點貳肆公克，零點一九公克、零點零九公克、零點二零公克、零點零三公克）、注射針筒十三二支及海洛因鏟管一支扣案可佐，足証其自白與事實相符，堪予採信。被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制戒治後，於九十三年三月二十三日戒治期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十三年四月一日，以九十三年度戒毒偵字第一四號為不起訴處分確定，有臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度戒毒偵字第一四號不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第二級毒品，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。又被告因施用而持有第一級、第二級毒品，其因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯各基於概括犯意為之，均為連續犯，應分別論以一罪，並均依法加重其刑。被告前曾受犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法遞加重其刑。檢察官雖僅就被告自九十三年四月間某日起至同年七月三日上午十時許止施用第一級毒品海洛因部分提起公訴，然未起訴部分與前揭起訴部分，有如前述連續犯之裁判上一罪關係，本院依法自得併予審理。
三、原審以事証明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①對併案審理有連續犯裁判上一罪關係部分，未及審酌，②就起訴書所載被告自九十三年四月間某日起至同年七月施用第一級毒品部分，未說明何以未予認定之理由，③事實欄記載被告施用一級毒品至九十三年十一月十日，卻僅記載於同年七月五日為警查獲，實則分別於九十三年十月十九日二十三時二十分許，在基隆市○○路○○○號前為警查獲，扣得海洛因注射針筒及海洛因鏟管各一支。於九十三年十一月十二日十六時許，在基隆市○○○街，扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０點一九公克，包裝重零點四三公克）及注射針筒一支，原判決均未記載，且對該扣案物品未予宣告沒收。檢察官上訴意旨以尚有連續犯部分，原審未及審酌，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，犯罪後坦承犯行、態度良好，且所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案第一級毒品海洛因陸包（各淨重零點貳肆公克，零點一九公克、零點零九公克、零點二零公克、零點零三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，扣案之注射針筒拾參支及海洛因鏟管壹支均沒收，雖非專供施用毒品之器具，惟係被告所有供施用第一級毒品海洛因之用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年5月17日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官吳燦法官周政達以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國94年5月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。