裁判字號：臺灣屏東地方法院110年重訴字第63號民事判決
裁判日期：民國111年08月25日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣屏東地方法院民事判決110年度重訴字第63號原告 陳榮益 訴訟代理人 呂承育 律師被告 陳湯秀香 訴訟代理人 林柏洋 被告 吳穆慈容 訴訟代理人 張嘉琪 律師
賴鴻鳴 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國111年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴請求確認被告吳穆慈容持有如附表所示本票（下稱系爭本票）及其利息債權均不存在，及確認被告間就屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）於民國109年5月21日所為本金最高限額新台幣（下同）360萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）不存在，並請求被告吳穆慈容塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，暨本院110年度司執字第9116號執行程序應予撤銷。於訴狀送達後，改為請求判決：㈠確認被告吳穆慈容持有系爭本票及利息債權均不存在；㈡確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在；㈢被告吳穆慈容應將系爭最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。核原告變更後之新訴與原訴，均屬被告間消費借貸契約是否合法有效所生之爭議，且原告主張之事實及證據資料，於變更之訴，均得加以利用，依上開規定，原告所為訴之變更，於法自無不合，應予准許。又被告陳湯秀香未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、原告主張：伊與被告陳湯秀香間請求所有權移轉登記事件，前經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以109年度訴字第99號判決被告陳湯秀香應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地所有權應有部分100000分之27067及同段734地號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予伊。詎被告陳湯秀香為避免其財產日後遭伊強制執行取償，竟與被告吳穆慈容通謀虛偽而為意思表示，向被告吳穆慈容借款270萬元，並於109年5月21日以系爭土地為被告吳穆慈容設定登記最高限額360萬元之抵押權，復虛偽簽發系爭本票交付被告吳穆慈容，以為擔保。嗣經被告吳穆慈容持系爭本票聲請臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以109年度司票字第3389號裁定准許對被告陳湯秀香為強制執行，並以該裁定聲請本院以110年度司執字第9116號對系爭土地為強制執行。惟被告間消費借貸契約係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，是系爭本票及最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭本票、其利息債權及最高限額抵押權亦均不存在，伊自得請求確認被告吳穆慈容持有系爭本票及利息債權均不存在，及確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第113條、第242條及第767條第1項規定，代位被告陳湯秀香請求被告吳穆慈容將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷等情，並聲明：㈠確認被告吳穆慈容持有系爭本票及利息債權均不存在；㈡確認系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在；㈢被告吳穆慈容應將系爭最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。
三、被告吳穆慈容則以：被告陳湯秀香於109年5月間為向伊借款270萬元，並以系爭土地為伊設定本金最高限額360萬元之抵押權以為擔保，於109年5月21日辦畢登記， 嗣伊 於109年5月15日、19日、21日、25日分別匯款93萬元、117萬元、30萬元、30萬元予被告陳湯秀香，被告陳湯秀香則於同日簽發系爭本票交付伊，以為擔保，惟被告陳湯秀香屆期未償還借款，伊遂以系爭本票聲請臺南地院以109年度司票字第3389號裁准對被告陳湯秀香為強制執行。是伊對被告陳湯秀香確有上開借款債權存在，並無與其通謀而為虛偽意思表示，原告請求確認系爭本票、利息債權均不存在，並請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，暨代位被告陳湯秀香請求伊將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，於法均屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告陳湯秀香未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前此到場及提出書狀陳稱：伊因配偶 陳榮貴 投資失利及積欠龐大債務，經伊以出賣不動產所得價金供其清償，仍有不足，遂向被告吳穆慈容借款，並無為脫產而與被告吳穆慈容通謀而為虛偽意思表示，原告提起本件訴訟，於法無據等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、查原告與被告陳湯秀香間請求所有權移轉登記事件，經彰化地院於109年9月25日以109年度訴字第99號判決被告陳湯秀香應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地所有權應有部分100000分之27067及同段734地號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告，被告陳湯秀香聲明不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以110年度上移調字第364號成立調解，被告陳湯秀香應於110年11月15日前給付原告390萬元，惟被告陳湯秀香未遵期給付。被告陳湯秀香於109年5月21日以系爭土地為被告吳穆慈容設定登記系爭最高限額抵押權。又被告吳穆慈容持系爭本票聲請臺南地院以109年度司票字第3389號裁定准許對被告陳湯秀香為強制執行，並以該裁定聲請本院以110年度司執字第9116號對被告陳湯秀香所有系爭土地為強制執行等情，為兩造所不爭執，並有彰化地院109年度訴字第99號判決、調解筆錄、土地登記謄本及異動索引在卷可稽（見本院卷第23-38、47頁），復經本院調閱上開本票裁定強制執行事件及民事執行事件卷宗查明無訛，堪信為實在。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查原告主張被告間消費借貸契約乃通謀虛偽而為意思表示，應屬無效，系爭本票及其利息債權，暨系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在云云，為被告所否認，則被告間消費借貸法律關係是否合法有效，暨上開本票、其利息債權及系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權是否存在，影響臺灣高等法院臺中分院110年度上移調字第364號調解筆錄所載原告對被告陳湯秀香之債權能否有效實現，此種不安之狀態得以本件確認判決除去，自堪認原告提起本件確認訴訟具有確認利益。
六、本件之爭點為：㈠原告主張被告間270萬元之消費借貸契約，係通謀而為虛偽意思表示，是否可採？㈡原告主張系爭本票及其利息債權，暨系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告吳穆慈容將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠按所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故
意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示，相與為非真意之合意，始為相當。且通謀而為虛偽意思表示，乃權利障礙要件，為免當事人或第三人任意質疑已存在之法律關係，應由主張此項利己之變態事實者，負舉證責任（最高法院111年度台上字第1083號判決意旨參照）。本件原告主張被告間通謀虛偽而為意思表示，成立270萬元之消費借貸契約，為被告所否認。經查：
⒈被告吳穆慈容於109年5月15日及19日以其設於京城商業銀行
之帳戶匯款93萬元及117萬元予被告陳湯秀香，並於109年5月21日及25日以其設於郵局之帳戶匯款各30萬元予被告陳湯秀香，匯款金額合計270萬元之事實，有京城商業銀行六甲分行函所附客戶存提紀錄單及中華郵政股份有限公司函所附客戶歷史交易清單在卷可稽（見本院卷第153、161頁），自堪信為實在。原告雖主張上開270萬元匯款係由被告陳湯秀香存入被告吳穆慈容之帳戶，再由被告吳穆慈容匯款予被告陳湯秀香云云，並以存款單除簽名外之字跡與被告吳穆慈容之字跡不同為據，惟經本院函詢結果，京城商業銀行六甲分行復以：匯款人辦理匯款申請時，如匯款人委託代為填寫，會由非經辦人員協助填寫匯款資料；中華郵政股份有限公司臺南郵局則復以：經詢六甲郵局表示匯款人辦理匯款交易，若無法自行填寫匯款單時，該局會請志工代為填寫各等語（見本院卷第373、381頁），原告復未舉證證明被告陳湯秀香確有代被告吳穆慈容填寫存款單，並存入共270萬元至被告吳穆慈容帳戶之事實，自難僅以存款單除簽名外之字跡與被告吳穆慈容之字跡不同，遽認上開270萬元借款係由被告陳湯秀香所存入。
⒉本件原告與被告陳湯秀香間請求所有權移轉登記事件，經彰
化地院於109年9月25日以109年度訴字第99號判決，命被告陳湯秀香將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地所有權應有部分100000分之27067及同段734地號土地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告，被告陳湯秀香聲明不服，提起上訴，經原告與被告陳湯秀香於110年9月15日成立調解，內容略以被告陳湯秀香同意於110年11月15日前給付原告390萬元等情，有上開判決及調解筆錄在卷可稽（見本院卷第23-29、81頁），是被告吳穆慈容於109年5月間匯款予被告陳湯秀香時，被告陳湯秀香對原告僅負有給付特定物之債務，被告自無為脫免上開債務，而以通謀虛偽意思表示成立消費借貸法律關係之必要。
⒊經本院依職權對被告行當事人訊問，被告吳穆慈容陳稱略以
：被告陳湯秀香總共向伊借款270萬元，伊從京城銀行及郵局分別匯款93萬元、117萬元、30萬元及30萬元予被告陳湯秀香。被告陳湯秀香到伊家哭哭啼啼表示其夫陳榮貴欠他人很多錢，但第一次到伊家時， 伊夫 吳福財 不在，伊表示要問吳福財，第二次到伊家，伊夫婦都在，被告陳湯秀香表示其有土地可供抵押， 吳福財方 同意伊貸與被告陳湯秀香，被告陳湯秀香雖欲借300萬元，惟伊僅能貸與270萬元，借款之270萬元大部分由吳福財提供，伊僅提供不到10萬元，因設定登記最高限額抵押之權狀尚未取得，因此分4次匯款予被告陳湯秀香，匯款當天被告陳湯秀香就簽發本票交付伊，被告陳湯秀香表示半年後就清償，並且同意給付月利率2分之利息，惟被告陳湯秀香未依約清償，伊遂聲請強制執行等語；被告陳湯秀香則陳稱略以：伊第一次至被告吳穆慈容家中借款，被告吳穆慈容並未同意，第二次伊到被告吳穆慈容家中，並表示伊有土地可供抵押，欲借2、300萬元，惟被告吳穆慈容表示僅能貸與伊270萬元，且匯款次數、數額要問吳福財，伊收到借款後即簽發本票交付被告吳穆慈容，伊係因伊夫至中國投資生意欠錢，而向被告吳穆慈容借款，伊向被告吳穆慈容表示借款半年，利息約定多寡則不記得，伊最後並未還款等語，證人吳福財則到場證稱：伊從事開怪手、蓋鐵皮屋等工作約2、30年，每月收入約10幾萬元，但其中還有要以現金支付給員工之薪資，伊雖有存款，但並未細算金額，因伊均交由被告吳穆慈容管理，被告陳湯秀香第一次到伊家時，伊不在家，第二次到伊家時，伊向被告陳湯秀香表示倘無擔保就不願貸與被告陳湯秀香，被告陳湯秀香表示有土地可供抵押，欲借約300萬元，伊表示抵押權設定登記完成後分批匯款，伊陸續提供總數約260萬元予被告吳穆慈容，再由被告吳穆慈容湊足270萬元並貸與被告陳湯秀香，被告陳湯秀香表示借用半年，並將給付月利率2分之利息，惟被告陳湯秀香並未清償分文等語。是被告之陳述與證人吳福財之證詞大致相符，且與上開匯款之事實互核一致，應屬可採，足認被告間確有270萬元之消費借貸契約存在。
⒋綜上，被告間確有270萬元之消費借貸契約，被告吳穆慈容亦
已交付被告陳湯秀香270萬元，原告復未提出其它證據證明被告間270萬元消費借貸契約確係通謀虛偽而為意思表示，則原告主張被告間以通謀虛偽而為意思表示，成立270萬元之消費借貸契約云云，即難認可採。
㈡被告間270萬元之消費借貸契約並非通謀虛偽而為意思表示，
有如前述，則系爭本票及最高限額抵押權所擔保之債權確屬存在。從而，原告主張系爭本票及最高限額抵押權所擔保之債權不存在，且系爭本票及其利息債權，暨系爭最高限額抵押權不存在，並請求被告吳穆慈容塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，於法均屬無據。
七、綜上所述，本件原告請求確認被告吳穆慈容持有系爭本票及利息債權均不存在，暨系爭最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第113條、第242條及第767條第1項規定，代位被告陳湯秀香請求被告吳穆慈容將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國111年8月25日
民事第二庭法官林昶燁正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年8月25日
書記官潘豐益附表：
編號發票人發票日票面金額（新台幣）到期日利息起算日（利率均為年息百分之6）票據號碼備註1陳湯秀香109年5月15日93萬元109年11月13日109年11月14日CH092428即臺南地院109年度司票字第3389號裁定附表編號1所示本票2陳湯秀香109年5月19日117萬元109年11月13日109年11月14日CH092429即臺南地院109年度司票字第3389號裁定附表編號2所示本票3陳湯秀香109年5月21日30萬元109年11月13日109年11月14日CH092430即臺南地院109年度司票字第3389號裁定附表編號3所示本票4陳湯秀香109年5月25日30萬元109年11月13日109年11月14日CH092431即臺南地院109年度司票字第3389號裁定附表編號4所示本票