臺灣臺中地方法院102年度訴字第2386號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2386號刑事判決

裁判日期：民國103年02月18日

裁判案由：妨害風化

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2386號
102年度訴字第2585號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告魏久鳳
陳河源上一人選任辯護人洪嘉鴻律師
鄭晃奇 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16331號）及追加起訴（102年度偵字第26122號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文魏久鳳共同犯圖 利容 留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1-2、2所示之物，及編號3中之現金新臺幣壹仟叁佰元，均沒收。
陳河源共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號1-2、2所示之物，及編號3中之現金新臺幣壹仟叁佰元，均沒收。又犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號2、3、4所示之物，及編號5中之現金新臺幣壹仟柒佰元，均沒收。主刑部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號1-2、2，附表二編號2、3、4所示之物，及附表一編號3中之現金新臺幣壹仟叁佰元、附表二編號5中之現金新臺幣壹仟柒佰元，均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
（一）陳河源係址設臺中市○區○○路○○○號之「一二三飲食店」實際負責人之一（陳河源係與其他真實姓名不詳之成年人共同為該飲食店之實際負責人），並擔任櫃臺兼會計，負責接待客人、安排服務之小姐及負責收受客人之消費金額等事項。陳河源另以每月新臺幣（下同）5,000元之薪資雇用魏久鳳擔任「一二三飲食店」之登記負責人。其2人竟與其餘姓名不詳之成年人，共同基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國102年5月13日起至102年7月4日止，在上址容留女子 張秋香 及 趙玉華 ，從事替不特定男客猥褻行為（即成年女子以雙手按摩男客生殖器直至射精為止，下稱「半套」）及性交行為（即成年女子以口吸吮男客生殖器，亦稱「半套」）。其計價方式為每次交易收費500元，由服務小姐獨得，而陳河源則藉以賺取男客之人頭費（每位男客每2小時收費600元，由小姐與飲食店對分），酒菜及唱歌費用另計且歸飲食店所有，陳河源、魏久鳳及其他不詳成年人即以上開方式遂其營利之目的並從中牟利。嗣於
102年7月4日下午4時50分許，為警持本院核發之搜索票，前往上址搜索，當場在該飲食店2樓203號包廂內，查獲分別正為男客 劉泰宏 、 張榮昌 從事半套性交行為之女子張秋香及趙玉華，並扣得如附表一編號1、2所示，為「一二三飲食店」之實際負責人所有、供前揭犯罪所用之物，及如附表一編號3所示之當日營業所得現金新臺幣（下同）1萬6,300元（其中僅1,300元為陳河源等人因此部分犯罪所得之物）等物，而悉上情。
（二）陳河源與其他真實姓名不詳之成年人，另共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介之犯意聯絡，由陳河源擔任該飲食店之櫃臺兼會計人員，負責接待客人、介紹小姐及收取消費款項等事宜，而於102年10月間某日及同年11月初某日，在上址「一二三飲食店」店內雇用女子 王恩慈 （花名 小芬 ）及 劉鳳玲 （花名糖糖），從事陪侍飲酒及陪男客出場從事全套色情性交易服務。消費方式為每位男客每
2小時之人頭費為300元，由王恩慈或劉鳳玲取得，其餘如酒菜等消費款項，全歸「一二三飲食店」實際負責人所有；而男客如帶小姐出場從事全套色情性交易，每小時需支付1,000元，其中700元歸王恩慈或劉鳳玲所得，餘款
300元則歸飲食店所得，而以此方式媒介女子王恩慈、劉鳳玲與男客為性交行為，以遂其營利目的而從中牟利。嗣於102年11月7日17時15分許，經警喬裝為男客前往上址店內消費，劉鳳玲及王恩慈乃向喬裝之員警表明出場消費須支付1000元店家，性交易費用亦另外計算。之後劉鳳玲即帶同喬裝之員警前往臺中市○區○○路○○○號「銀河商務旅館」1105室（王恩慈則陪同劉鳳玲一同前往），劉鳳玲於該汽車旅館1105室內脫去身上衣物，正欲從事全套性交易服務之際，為其他警員查獲，並扣得如附表二編號1所示、為劉鳳玲所有之未開封保險套1枚。員警嗣並持本院核發之搜索票在「一二三餐飲店」內扣得如附表二編號
2、3、4、5所示即該飲食店實際負責人所有、供前揭犯罪所用之日報表1張、名片1張、消費單據明細1張等物，及當日營業所得現金6,100元（僅其中1,700元為陳河源此部分犯罪之所得），始悉上情。
二、證據名稱：
（一）被告陳河源、魏久鳳於警詢、偵查及本院訊問時之供述。
（二）證人張秋香、趙玉華、劉泰宏、張榮昌於警詢、偵查中之證述。
（三）證人王恩慈、劉鳳玲於警詢中之證述。
（四）臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府102年4月26日府授經商字第0000000000號函暨函附之「一二三飲食店商業登記抄本」。
（五）查獲上開飲食店之現場照片。
（六）警員職務報告。
（七）臺中市政府第三分局勤工派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表。
（八）查獲之銀河商務館館照片。
（九）扣案如附表一、二所示之物。
三、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：（一）被告魏久鳳違反妨害風化之罪，願受有期徒刑2月之科刑，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。（二）被告陳河源分別違反妨害風化等2罪，各願受有期徒刑5月之科刑，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日。應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。緩刑5年。被告陳河源應於緩刑期滿前1年前，向臺灣臺中地方法院檢察署觀護人指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。（三）從刑部分由本院依法認定宣告沒收。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、附記事項：
（一）按刑法第231條第1項前段之犯罪構成要件，以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，至於該男女與他人是否已為性交或猥褻行為，並非所問（最高法院92年度台上字第6008、6394號判決參照）。次按刑法第231條第
1項前段規定「意圖使男女與他人為猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，所稱「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為猥褻之行為；「容留」指提供為猥褻行為之場所而言，其中媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為猥褻行為而容留以營利罪，最高法院94年度台上字第6002號、95年度台上字第321號判決意旨可資參照。
查警於102年7月4日下午4時50分許遭警員查獲被告陳河源、魏久鳳有容留使女子即證人張秋香、趙玉華與男客為半套之性交行為等情，業據證人張秋香於警詢中陳稱：「（問：警方查獲當時之現場情形為何？）....於17時20分在2樓203號包廂內查獲我用嘴吸吮綽號『 阿宏 』男子的生殖器官（陰莖）...」等語；證人劉泰宏於警詢中證稱：「（問：警方查獲當時的現場情形為何？）...，在
2樓包廂內查獲小姐張秋香（玫瑰）當時用嘴吸吮我的性器官（陰莖）...」等語；證人趙玉華於警詢中則稱：「（問：警方查獲當時之現場情形為何？）....於17時20分在2樓203號包廂內查獲我用嘴吸吮綽號『 阿昌 』男子的生殖器官（陰莖）....」等語，於偵查中則證稱：「（問：所謂半套是指你們幫客人口交至射精為止？）是。」、「（問：劉泰宏、張榮昌於102年7月4日前往臺中市○區○○路○○○號之123飲食店消費之經過情形為何？）...客人劉泰宏跟張秋香講說要做半套服務，就叫我回去包廂，我回去之後，張秋香就講說客人要服務，接著我們就各別幫客人做半套服務，劉泰宏有拿500元給我，張榮昌沒有拿給我，後來服務沒有完成，因為沒隔多久警察就進來了。」等語；及證人張榮昌於警詢中亦證稱：「（問：警方查獲當時的現場情形為何？）...，在2樓包廂內查獲小姐趙玉華（ 小雅 ）當時用嘴吸吮我的性器官（陰莖）...」等語（見中市警一分偵字第0000000000號卷第22、27、32、37頁，偵字第16330號卷第44、45頁）明確，是由上開證人張秋香、趙玉華、劉泰宏及張榮昌之證詞，可知本件檢察官所起訴部分，證人張秋香、趙玉華於警員查獲時係分別與證人劉泰宏及張榮昌為半套之性交行為無訛，被告2人及辯護人對於前開證人之證述內容亦表示無意見等語在卷（見本院102年度訴字第2386號卷第54頁反面），故應認定就本件起訴部分，被告2人係容留證人張秋香、趙玉華與他人為性交行為。是核被告陳河源、魏久鳳如犯罪事實欄（一）部分所為，均係犯刑法第231條第
1項意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。公訴意旨誤認被告2人此部分均係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之罪，自有未洽，惟因被告2人所犯法條與起訴法條均相同，且基本社會事實同一，本院尚無庸變更起訴法條。又被告陳河源如犯罪事實（二）部分所為（即追加起訴部分），則係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。檢察官認追加起訴部分，被告陳河源係犯同條項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪，容有違誤，惟基本社會事實相同，法條同一，本院自應逕行論以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，且亦無庸變更起訴法條，併此敘明。
（二）被告2人與其他不詳姓名之成年人就犯罪事實欄（一）犯行，被告陳河源與其餘姓名不詳之成年人就犯罪事實欄（二）犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
（三）按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查，被告
2人共同所犯上開犯罪事實欄（一）犯行部分，係於同一營業日內緊接時間，並在同一店內所為，在時間之差距上難以分開，顯係基於同一之營利犯意，而於密切接近之時間及地點，基於單一犯意而為之，且侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告2人共同正犯上開意圖營利媒介並進而容留店內小姐即證人張秋香、趙玉華與男客為半套之性交行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告陳河源於犯罪事實欄（一）犯行部分，與犯罪事實欄（二）所媒介之證人劉鳳玲部分，所容留、媒介之對象身分不同，且犯罪時間亦有差異，犯罪手段更有容留、媒介之區別，其前後犯罪行為明顯可分，且具獨立性，是被告陳河源就犯罪事實（一）、（二）犯行部分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）沒收及不予諭知沒收之說明：刑法第38條第3項係規定以屬於犯罪行為人供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度台上字第
787號判決參照）。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。據此：
1.本件扣案如附表一編號1-1、1-2所示之客人消費單據2張，其上均記載日期為102年7月4日即為起訴部分之查獲日期，其中編號1-2之客人消費單據另記載：（203）玫瑰、小雅（按即為證人張秋香、趙玉華）等文字；另附表一編號2之小姐日報表1張，則載有「小雅」之文字乙情，有上開客人消費單據及日報表各1張在卷可稽（見中市警一分偵字第0000000000卷第49頁），是附表一編號1-2及2所示之客人消費單據1張及小姐日報表1張顯為供被告2人犯事實欄（一）所用之物。
2.扣案如附表二編號2所示之日報表1張，記載日期為犯罪事實（二）查獲當日之102年11月7日；編號3所示之名片1張，則印有「一二三飲食店」之名稱、電話、地址；編號4所示之客人消費單據，亦載有「102年11月7日」、「糖糖、小芬」等文字，有前開日報表、名片及客人消費單據各1張附卷可佐（見偵字第26122號卷第49-51頁），是應認均屬供被告陳河源為事實欄（二）犯行所用之物。又，上開附表一編號1-2、2，附表二編號2至4之物，均為「一二三飲食店」股東所有之物乙節，業據被告陳河源 陳明 在卷（見本院102年度訴字第2386號卷第54頁反面），是扣案如附表一編號1-2、2及附表二編號2至
4所示之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
3.附表一編號3所示之扣案現金1萬6,300元部分，被告陳河源雖供稱均為102年7月4日查獲當日之營業所得等語（見本院102年度訴字第2386號卷第54頁反面），然參以被告魏久鳳供稱：收費方式為一個男客人頭費每2小時
600元，小姐與飲食店對分，酒及飲食費另計等語（見本院102年度訴字第2386號卷第19頁）；證人張秋香、趙玉華於警詢中復均證稱：如與男客從事半套性交易，收費
500元，由小姐獨拿等語（見中市警一分偵字第0000000000號卷第24、34頁），證人趙玉華於偵查中另陳稱：清潔費是一個包廂100元等語（見偵字第16331號卷第45頁反面）；及證人劉泰宏於偵查中證稱：酒菜錢是離開之前才買單等語（見偵字第16331號卷第40頁），是應認定扣案現金1萬6,300元中，僅有證人劉泰宏、張榮昌所支付1,300元（計算式為600元X2＋100元）部分，為被告2人共同犯事實欄（一）之犯罪所得財物（其中應為證人張秋香及趙玉華取得部分，於交付前仍屬一二三飲食店之營業所得）。再者，就附表二編號5所示之扣案現金6,100元部分，被告陳河源供稱均為追加起訴犯罪事實之查獲當日營業所得，小姐工作所得是當天下班再依據日報表向伊領取等語（見本院102年度訴字第2386號卷第54頁反面，偵字第26122號卷第14頁）；證人劉鳳玲則證稱：消費方式每1個人頭2小時為300元，另收100元清潔費，客人消費完在店內買單由被告陳河源收取，人頭費300元為伊所得，店家收清潔費100元，小姐出場費由店家抽取300元，700元為小姐所得等語（見偵字第26122號卷第20頁）；佐以警員職務報告記載喬裝為男客之警員有2人，是應認犯罪事實欄（二）部分，為被告陳河源犯罪所得之財物部分，僅為1,700元（計算式：300元＋300元＋100元＋1,000元，其中應由證人劉鳳玲所取得之部分，於交付前仍屬「一二三飲食店」之營業所得）。綜上，扣案如附表一編號3所示現金中之1,300元，附表二編號5所示現金中之1,700元應依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。至其餘扣案現金部分，均難以認定與本件犯罪事實有何關連性，均不予宣告沒收。
4.扣案如附表一編號1-1之客人消費單據1張（見中市警一分偵字第0000000000卷第49頁），雖記載犯罪事實欄（一）之查獲日期即102年7月4日，然並無記載該日關於被告2人容留證人張秋香或趙玉華與男客為半套性交行為之交易情況，是與被告2人關於犯罪事實欄（一）犯行並無直接關連性，爰不予宣告沒收；另附表二編號1所示之未開封保險套1枚，則為證人劉鳳玲所有之物，業據證人劉鳳玲證述在卷（見偵字第26122號卷第19頁），亦不予諭知沒收。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項第1款、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項，刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第3款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
六、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
七、如有上開可得上訴情形，應於收受宣示判決筆錄送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中華民國103年2月18日
刑事第四庭法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖春玉中華民國103年2月18日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一、┌──┬───────────┬──────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼──────┼─────────┤│1-1│客人消費單據│1張│編號0415│├──┼───────────┼──────┼─────────┤│1-2│客人消費單據│1張│編號0416│├──┼───────────┼──────┼─────────┤│2│小姐日報表│1張││├──┼───────────┼──────┼─────────┤│3│現金（新臺幣）│1萬6,300元│其中1,300元為被告│││││2人犯罪所得之物│└──┴───────────┴──────┴─────────┘附表二、┌──┬───────────┬──────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼──────┼─────────┤│1│未開封保險套│1枚│證人劉鳳玲所有│├──┼───────────┼──────┼─────────┤│2│日報表│1張││├──┼───────────┼──────┼─────────┤│3│名片│1張││├──┼───────────┼──────┼─────────┤│4│消費單據明細│1張││├──┼───────────┼──────┼─────────┤│5│現金（新臺幣）│6,100元│其中1,700元為被告│││││陳河源犯罪所得之物│└──┴───────────┴──────┴─────────┘