裁判字號：最高法院105年台上字第703號刑事判決
裁判日期：民國105年03月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○五年度台上字第七○三號上訴人 林垣岑
邱榮華 共同選任辯護人 曾威凱 律師
陳俊傑 律師 蔡菘萍 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第一六八九號，聲請簡易處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第二五三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論其等以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，甲○○部分經量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；乙○○部分則依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑八月，固非無見。
惟查：㈠、證人之個人意見或推測之詞不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決援引證人 陳慶林 於偵查及第一審證稱：「我第一次去的時候有做『半套』（指撫摸性器官至射精為止之猥褻行為）的性交易，現場的服務人員兩天都一樣，是乙○○，我問她現在有沒有年輕一點還不錯的，她就排了幾個小姐給我挑，後來我選中八號，我問櫃臺她服務好嗎，一般來說櫃臺都會知道我的意思是要做『半套』，她說不錯，所以我第一天就給八號服務。」「（你如何確認該店有做『半套』的服務，決定在那裡做消費？）我進去的時候有跟乙○○詢問，新開的裡面裝潢很漂亮，問他還有小姐嗎，乙○○答說有，我說有不錯的、還可以的、OK的嗎？我的意思就是『半套』的意思」等語，而據以說明「泰燕妃養生館」實係以按摩為名，安排按摩小姐為客人從事「半套」性服務等旨（見原判決第五至六頁）。然陳慶林所謂乙○○應知其意在從事「半套」性交易之證言，似係其個人意見或推測之詞，上訴人等及其原審之選任辯護人已分別具上訴理由狀或當庭表示爭執其證據能力（見原審卷第十二至十四頁、第七十五頁背面）。原判決並未就陳慶林前揭證述詳細說明其並非個人意見或推測之詞而具有證據能力之理由，即採為論罪之基礎，尚嫌理由欠備。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又被告之品格證據如係供證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項，而與犯罪事實具有關聯性者，因攸關待證事實之認定，應依法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，始得作為判斷之依據。原判決理由援引台灣台北地方法院（下稱台北地院）一○二年度訴字第五一一號及原審法院一○三年度上訴字第一三八一號判決，說明乙○○前於民國一○二年四月間，同在本件「泰燕妃養生館」內從事媒介、容留性交易而遭查獲，並經判處有期徒刑二月確定，堪認上訴人等均明知「泰燕妃養生館」有從事容留猥褻之犯行等旨，資為認定其等有共同容留猥褻犯意之依據（見原判決第七至八頁）。準此以觀，上開證據，係原判決採為供證明上訴人等犯罪意圖而與本件容留猥褻犯罪事實之認定具有關聯性之品格證據，則依刑事訴訟法第二百八十八條第一項規定，自應於審判期日踐行同法第一百六十五條第一項所定調查證據之程序。惟卷查原審一○四年八月十八日審判筆錄，並未依法將上開判決書內容宣讀或告以要旨，使上訴人及其辯護人有對上述判決書陳述意見之機會，遽採為認定犯罪事實之依據，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、刑事訴訟法規定有關第二審之上訴，採覆審制，就被告上訴之案件，為完全重複之審理，關於事實之認定、法律之適用及刑罰之量定，與第一審同其職權，於此，被告於偵查或第一審中曾有所主張或爭辯時，第二審仍有調查之職責，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎；又事實審法院於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解與證據，未予調查，亦不於理由內加以論列說明，率行判決，自屬於法有違。上訴人等第一審之選任辯護人 唐迪華 律師一○四年五月十五日辯護意旨狀略以：陳慶林於第一審證稱：「（一○三年十二月一日上樓的時候，小姐有沒有跟你介紹「半套」服務？）在按摩的時候，印象中好像有問小姐，小姐加錢可以嗎，小姐沒有說什麼，我就有摸小姐」等語（見第一審卷第三十九頁背面）。而員警於當日到場搜索，略過二樓包廂，也未就近搜索靠近樓梯邊且同時間有其他客人所在之三○三、三○七包廂，反直接前往陳慶林所在之三樓三○二包廂查緝等情，指本件係警方「陷害教唆」， 姚韋華 本無為陳慶林猥褻之犯意；並於第一審一○四年五月二十二日審判期日辯論時再次爭執上情（見第一審卷第六十至六十一頁、第八十頁）。徵之陳慶林於一○三年十二月一日晚上二十二時許，第一次在「泰燕妃養生館」由姚韋華為其從事「半套」之猥褻行為後，警方隨即在翌（二）日聲請台北法院核發一○三年度聲搜字第一四九三號搜索票；並於陳慶林同日晚上二十二時許第二次進入「泰燕妃養生館」，再次指定姚韋華為其從事「半套」之猥褻行為時，即進入查獲。則姚韋華是否原無猥褻犯意，而係遭警方設計誘陷，始萌生猥褻犯意？此攸關本件警方所取得相關猥褻等證據，是否具有證據能力之認定。原審對此未予調查釐清，亦未於判決理由加以論述說明，遽行判決，亦有調查未盡及理由欠備之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年三月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官宋祺法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月二十九日
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