裁判字號：最高法院106年台上字第1234號刑事判決
裁判日期：民國106年04月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決106年度台上字第1234號上訴人 林垣岑
邱榮華 共同選任辯護人 陳俊傑 律師
蔡菘萍 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國105年6月17日第二審更審判決（105年度上更㈠字第32號，聲請簡易處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第25391號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人林垣岑、邱榮華共同犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑（邱榮華為累犯）。固非無見。
二、惟查原判決認定上訴人等犯有上開罪行，係以證人即客人陳○林、按摩小姐姚○華之證言、邱榮華於第一審自承部分事
實、系爭○○○養生館之管理、設備、經營模式、邱榮華之前科及案發情形等資料為其論據，而推論上訴人等有本件妨害風化之犯意與犯行。然：
㈠上訴人等自始否認犯罪，姚○華亦否認有於該址從事性交易或為陳○林提供性交易服務。
㈡依案發當時陳○林全身裸露及姚○華上半身裸露之事實及陳
○林之證言，雖足推認姚○華於案發當天有與陳○林為「半套」（即以手撫摸男性性器至射精止）之性交易，惟是否能憑此推認：前一日（即民國103年12月1日）二人亦有性交易，及上訴人等有使 姚女 與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之主觀犯意與犯行？顯有疑義。
㈢陳○林於案發次日警詢時稱：櫃檯邱榮華向其介紹之消費方
式，係油壓每120分鐘新台幣（下同）1,500元；其第一次係在按摩進行中經小姐姚○華告知做半套要加500元之後，始與姚女合意以500元為代價進行半套性交易；其交付油壓費用1,500元給櫃檯，另半套性交易之費用500元是直接給小姐；偵查中亦稱：第一天按摩部分，2小時1,500元結束時付給櫃檯，半套第一次給小姐1,000元，基本起跳是500，類似小費，這部分是給小姐（見偵查卷第25、26、80頁）；於第一審詰證稱：「（103年12月1日）在按摩的時候，印象中好像有問小姐，小姐加錢可以嗎？小姐沒有說什麼，我就有摸小姐」、「如果（警詢）筆錄上有這樣說就是，因為當天記憶力是最清楚的」（見第一審卷第39頁背面、第40頁）；於警詢及第一審另陳稱不知道櫃檯邱榮華是否知悉其於包廂內與小姐進行半套性交易（見偵查卷第26頁、第一審卷第39頁）；於偵查中稱：案發當時沒有特別的暗示可以知道警察來臨檢等語（見偵查卷第80頁背面）。上開證詞已指明：邱榮華並未向陳○林介紹任何性交易內容，亦未收取任何性交易價金，性交易是在按摩過程中，直接與小姐達成合意而進行等情；均與邱榮華稱：客人只來問油壓、指壓一語相合（偵查卷笫60頁背面），足見上訴人等所辯：未媒介或容留按摩小姐與客人性交易，不清楚小姐之行為，沒有收過色情交易費用等情非虛。
㈣陳○林於第一審證稱：「（103年12月1日）…問他還有小姐
嗎，被告邱榮華說有，…邱榮華拿起一個電話，通知小姐下來，問我這個小姐可以嗎？我說可以，小姐就帶我上去」、「因為我沒有看到很多小姐」等語（見第一審卷第39頁），核與邱榮華於第一審所承「我叫一個小姐他說不要，然後換一個下來，他說可以」等語一致（見原判決第6頁）；而與陳○林於警詢、偵查中稱：「櫃檯叫小姐下來給我挑的」、「我問他（邱榮華）現在有沒有年輕一點還不錯的，他就排了幾個小姐給我挑」等語（見偵查卷第26、80頁）未盡相符。則邱榮華究有無一次安排幾個小姐讓陳○林挑選，實有不明，原判決未詳加調查，逕謂邱榮華讓客戶於按摩前挑選按摩小姐，顯非提供單純按摩云云，尚嫌速斷。
㈤陳○林雖於偵查中稱：有問櫃檯有沒有年輕一點的，服務好
嗎，一般來說櫃檯都會知道其意思是要作半套（見偵查卷第80頁）；於第一審稱：其有詢問邱榮華還有小姐嗎？有不錯的、還可以的、ok的嗎？其意思就是半套的意思等語（見第一審卷第39頁），係就邱榮華對本案有無主觀認知，提供其個人意見或推測之詞。然於按摩店詢問「有沒有年輕一點的，服務好嗎」、「有不錯的、還可以的、ok的嗎」，何以受詢問人即應明知所指乃「半套」之性服務？又陳○林於第一審雖證稱：其進入房間後，按摩小姐先要求其去浴室沖澡再按摩；但其於警詢及偵查中並未為相同陳述；且依證人即警員鄭○佑於第一審證稱「去樓上包廂之後，就開始看該樓層包廂有無其他客人，我們每一間都偷看一下，那是拉門，偷拉開一點點」（見第一審卷第41頁背面）。則所謂包廂內有浴室，按摩小姐先叫客人沖澡再按摩之模式，是否為真，尚非無疑。原審就上開各節未詳加調查並為必要之論斷與說明，遽以客人挑選按摩師、該房間有浴室、小姐要求先沖澡，及該店房間隱密性不佳、姚○華未主動要求客人對性交易保密、邱榮華有相同前科，竟未全力禁止按摩小姐私下性交易、林垣岑無法提出該店頂讓契約、頂讓人資料或頂讓資金來源等與待證事實不相關事項，論處上訴人等罪刑，尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年4月26日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪于智法官何信慶法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年4月28日