裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第287號民事判決
裁判日期：民國107年12月04日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上易字第287號上訴人 廖智玲
廖于慧 廖娟慧 被上訴人嘉義市政府警察局法定代理人 林水順 訴訟代理人 蕭道隆 律師
唐淑民 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年6月29日臺灣嘉義地方法院107年度訴字第99號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加，本院於107年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣玖萬伍仟捌佰貳拾元，及自民國107年10月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國107年10月30日起至拆除坐落嘉義市○段○○段○號土地上，如原判決附圖所示代號A部分、面積11平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人新臺幣臺仟伍佰玖拾柒元。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人廖娟慧未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人之法定代理人已變更為林水順，有內政部之公文可按，茲據其提出書狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：坐落嘉義市○段○○段○○號土地，為中華民國所有，伊為管理機關，同地段0地號原為 廖莊蘭英 所有，廖莊蘭英生前於該土地上建有未保存登記之建物，其中如原判決複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分、面積11平方公尺，占有上開伊管理之土地，伊於民國106年10月間，為發包嘉義市歷史建築東門派出所之修復工程，經聲請鑑界後，始發現上情，乃發函通知廖莊蘭英之繼承人即上訴人自行拆除，遭其等拒絕。爰依民法第767條第1項之規定，請求判決命上訴人拆除地上物，將該部分土地返還被上訴人等語。
三、上訴人則以：伊等繼承之0地號土地原出租於警察局，於81年間由警察局拆除宿舍後將土地交還母親，在拆除前後未進行鑑界，其母於不知情之下於該處興建房屋，係鋼筋水泥建築，26年後始被通知占用公地，該部分係房屋之主結構樑柱，若拆除該屋將倒塌，造成伊嚴重損失，伊得主張民法第796條第1項、第796條之1之規定，請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地等語，資為抗辯。
四、原審准被上訴人之請求，判命上訴人應將坐落嘉義市○段○○段○○號土地上，如附圖所示代號A部分、面積11平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人。履行期間為陸個月。上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並為訴之追加，追加聲明：
上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）95820元，及自107年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自107年10月30日起至拆除坐落嘉義市○段○○段○號土地上，如附圖所示代號A部分、面積11平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人1597元。
上訴人對被上訴人之追加，則答辯聲明：被上訴人之追加之訴駁回。
五、不爭執事項為：㈠坐落嘉義市○段○○段○○號土地（下稱系爭土地），為中華民國所有，由被上訴人管理。
㈡與系爭土地相鄰之同段0地號土地，及其上門牌號碼為嘉義
市○○路○○○號附0之未保存登記建物（下稱系爭建物），為上訴人之母親廖莊蘭英所有。廖莊蘭英於106年7月28日死亡，前開0地號土地及系爭建物，由上訴人繼承所有。
㈢系爭建物如附圖所示代號A部分、面積11平方公尺之範圍，坐落於系爭土地上。
六、爭執事項㈠被上訴人是否應受民法第796條第1項、第796條之1規定拘束
，不得請求上訴人拆除如附圖所示代號A之建物？㈡若否，被上訴人得請求上訴人給付相當租金之不當得利為若
干？
七、本院之判斷：㈠被上訴人是否應受民法第796條第1項、第796條之1規定拘束
，不得請求上訴人拆除如原審判決附圖所示代號A之建物？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。
⑵經查，系爭土地之所有權人為中華民國，管理者為嘉義市
政府警察局，如附圖代號A所示面積11平方公尺，現為系爭建物之一部分基地等情，為到場兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢所示），並有現場勘查照片、嘉義市地政事務所之複丈成果 圖可佐 （原審卷第156-160、164頁）。
又系爭建物為上訴人之母親廖莊蘭英生前興建，並由上訴人共同繼承取得，為到場上訴人所不爭執，是上訴人對系爭建物有事實上處分權之事實，亦堪認定。系爭建物占用附圖A部分既屬上訴人管理之土地，依上揭說明，上訴人自應就占有系爭土地作為系爭建物基地之合法權源負舉證之責。
⑶上訴人雖抗辯；伊母親興建系爭建物當時，因未進行土地
鑑界，於不知情之情況下興建，本件有民法第796條第1項、第796條之1的適用等詞，然為被上訴人所否認。經查：
①按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者
，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。民法第796條第1項定有明文。觀其立法意旨為：土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。可知，必也土地所有人非因故意或重大過失逾越地界，且動工興建時，鄰地所有人即知其越界而不異議，始有該法條之適用，如鄰地所有人於越界建築興建完畢後始為發現，自非不得請求移去或變更。次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1亦有明定。
可知，得依民法第796條之1請求免去全部或一部移去或變更者，以非故意逾越地界者為限。
②查上訴人繼承取得之系爭0地號土地，面積為33平方公
尺，而系爭建物，其南側磚造牆面緊貼被上訴人管理之系爭土地之界址興建，北側緊貼相鄰0-0地號土地界址興建，有土地登記謄本、上開複丈成果圖測量現況圖、現場勘查照片可稽（原審卷第17、156-160、164頁），顯見上訴人之母親可知悉其所有土地之面積範圍、界線及興建系爭建物不得越界建築，否則其當無精準依循南北邊界建築之理。而系爭建物越界建築部分，為系爭建物東側延伸（即系爭建物後方空間延伸），且越界建築之面積為11平方公尺，已達上訴人原有土地面積達3分之1，卻稱其不知情，殊難想像。申言之，上訴人之母明知其所購得者為一畸零地，僅9.98坪。依當時之法規，該土地並無法單獨建築，且其於未依法申請建築執照之前，即貿然興建為13.31坪之建物，9坪多與13坪多之空間顯然不同，為眾所周知，且上訴人之母興建之建物增加之坪數，至少已達另增加一間雅房之程度，實難謂其興建時不知。上訴人之母親既知悉其南北側磚造牆面不得越界建築而應沿與相鄰土地之界址興建，且其對東側部分之延伸建築達11平方公尺，已增加原有面積達3分之1，實難認係於不知情之下所興建，是上訴人所辯，尚難採信。況且衡諸常情，於自己土地上興建房屋，理應先行聲請鑑界後始興建，上訴人辯稱因土地未執行土地鑑界，亦難苛求鄰地管理人之被上訴人得知悉上訴人之母親越界建築而不即提出異議，上訴人又未舉證證明被上訴人知悉其母親越界建築而不即時提出異議之情事，自難認有民法第796條第1項規定之適用。
③末按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移
去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1固定有明文。所謂土地所有人建築房屋逾越地界，係指土地所有人或其他有利用土地權利之人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若所建之房屋僅約一半在自己土地之上者，與越界建築之情形不符（最高法院107年度台上字第644號判決意旨參照）。上訴人母親既知悉其興建系爭建物時其南北側磚造牆面應沿鄰地界址興建，仍於興建東側時以超過其原有土地面積3分之1為延伸建築，而使系爭建物地坪面積增加11平方公尺，依上開實務見解，難認有民法第796條之1之適用。上訴人援引民法第796條之1規定，抗辯被上訴人不得請求拆除即原判決附圖所示代號A部分之建物，尚屬無據。
④上訴人於本院提出80年、85年之空照圖及現場照片多張
，用以證明其母親係依照被拆除之宿舍所在位置興建系爭建物，當時宿舍均無空地，加上興建時未測量，可見其母親主觀上並不知越界等語。惟查上開空照圖係從空中拍照，比例尺甚大，此觀系爭宿舍（共三戶）於圖面中僅一小方塊即明，從上開空照圖或現場照片，無從確定上訴人之母親興建時，是否確係依原宿舍位置建築，而依上段之說明，上訴人之母親於未依法申請建照、且知悉其所有之土地僅不到十坪之情況下，卻向東延伸建築，上訴人所辯其母親係依被拆除之宿舍位置興建云云，尚難遽信，上開物證並不能作為其有利之證據。又現今有關建築之科技已甚發達，就有關建物之拆除專業亦因而日新月異，執行法院於實際執行拆除之際，為免傷及自有土地之建物，必須事先聽取專家意見並委託專業人員執行，是上訴人抗辯無權占用部分係系爭房屋之重要結構，若拆除恐怕其房屋會倒塌云云，尚非可採。至於花費甚鉅部分，則係因其母親於建築系爭房屋之初，未先鑑界自己干冒風險所生，不能歸咎於被上訴人，被上訴人行使所有物返還請求權，乃權利之正當行使，是上訴人此部分抗辯，亦非可採。
⑷綜上所述，被上訴人依上揭規定，訴請上訴人將系爭土地
上，如附圖所示代號A部分之系爭建物拆除，將土地返還被上訴人，自屬有據。
㈡被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利若干？
⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。故得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照。被上訴人主張，上訴人之系爭建物無權占有系爭土地，受有相當租金之利益應返還予伊，於法自無不合。末按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額。最高法院著有68年台上字第3071號判例可資參照。
⑵查系爭土地之申報地價（公告地價）於105年1月至107年
間均為每平方公尺38,723元，於102年1月至104年12月間為32,633元，此有申報地價之查詢表可按（本院卷第147-149頁）。審酌系爭土地位於嘉義市鬧區，靠近市場，生活機能方便，被上訴人請求按申報地價年息百分之五計算相當租金之損害金，尚屬合理。則被上訴人請求自107年10月29日起回溯5年之損害金，應分成二段計算，即105年1月1日至107年10月29日止共2年9個月又29天，按38,723元計算，及自102年10月29日至104年12月31日，按32,633元計算，前者每月為1774.8元（38,723元X11X0.05÷12），後者為1495.6元（32,633元X11X0.05÷12），前段共有33個月又29天，後段共有26個月又2天，故前段為60,229元（1774.8X33又31之29），後段為38,982元（1495.6X26又31之2），二者合計為99,211元（60,229元+38,982元）。
自107年10月30日起至上訴人拆除系爭房屋返還土地之日止，則按每月1,775元（元以下四捨五入）計算。
⑶又被上訴人於本院言詞辯論期日時，其追加聲明，就5年
期間之不當得利部分，係請求95,820元，就107年10月31日以後之部分則係請求按每月1597元計算（本院卷第154頁），本院自應以此時之聲明為判決之基準，被上訴人於言詞辯論終結後之11月23日始具狀補充更正聲明，上訴人就此部分未能於言詞辯論時為陳述、辯論，其辯論權受到侵害，上訴人既已具狀表示不同意其更正補充，於法尚非無據。本院仍依言詞辯論期日之追加聲明為辯論判決，併予敘明。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將坐落嘉義市○段○○段○○號土地上，如原判決附圖所示代號A部分、面積11平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人。自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人追加依民法第179條之規定請求上訴人給付95,820元，及自107年10月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自107年10月30日起至拆除坐落嘉義市○段○○段○號土地上，如附圖所示代號A部分、面積11平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人1597元，亦屬有據，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之追加之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國107年12月4日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年12月4日
書記官凌昇裕