裁判字號：臺灣桃園地方法院107年審訴字第2220號刑事判決
裁判日期：民國108年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度審訴字第2220號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告孔憲盛上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第4985號、107年度偵字第26802號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文孔憲盛持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案如附表編號1、2所示之驗餘毒品及編號3所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號4、5、6所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）前科部分應更正及補充為「孔憲盛前因施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度毒聲字第922號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年3月9日因執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第242、652號及101年度毒偵緝字第
58、64號為不起訴處分確定。①繼於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第883號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；另因②施用第
一、二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第1844號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；③施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度審訴字第17號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；④施用第一、二級毒品案件，經本院以102年度審訴字第875號判決分別判處有期徒刑
8月、4月確定，上開②至④所示之罪刑，嗣經本院以10
2年度聲字第4140號裁定定應合併執行有期徒刑2年6月確定，並與①之罪刑接續執行，於104年1月30日縮刑假釋出監並付保護管束，迄104年12月1日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）」。
（二）扣案海洛因3包及甲基安非他命8包之原毛重、淨重與驗餘毛重、驗餘淨重及純質淨重皆補充如附表編號1、2所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份可憑。
（三）證據部分應補充扣案如附表所示之物、自願受搜索同意書、扣押物品收據、臺北市政府警察局南港分局扣押物品清單、被告孔憲盛於本院準備程序及審理時之自白。
三、查購入後既曾施用消耗，因之，被告初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾27.7088公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告孔憲盛所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同法第10條第1項之施用第一級毒品罪。至其持有為供本案施用暨用剩之第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為吸收；其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，均不另論罪。又被告雖向綽號「 阿志 」之成年男子購得並同時持有第一級毒品及第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，均無另行論罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，無從成立想像競合犯，自屬犯意各別，行為更係互殊，應分論併罰（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號研討結論意旨參照）。次查，被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本件二罪，悉屬累犯，並循司法院釋字第775號解釋所揭櫫「應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受過苛侵害」之旨，復據後述之理由，是本院認縱咸科處逾最低本刑之刑度，猶毫無過苛之疑慮，爰均依法加重其刑。再按，持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定刑度係遠重於同條第2項所定「未達此量」之持有第二級毒品罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第二級毒品罪有該條例第17條第2項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，又此部分刑之加、減且應先加重而後減輕之。爰審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命量之純質淨重原逾27.7088公克，數量不少，犯行所潛生之危害非可等閒視之，其次，被告前已曾因施用毒品犯行，經身受觀察、勒戒處分之執行，並曾因施用第一、二級毒品經判處罪刑確定且均執行完畢，此同有前引之前案紀錄表為憑，詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習而再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，稽此適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同非，既如是，固應針對其彰顯之若此特別惡性從嚴懲處，期藉適度延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末其事後始終坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡酌被告現職為「社區警衛」，此據其於本院準備程序時時陳明，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載為憑，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：
（一）查現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論修正前刑法第38條第3項，抑或現行刑法之第38條第2項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要，合先敘明。
（二）扣案如附表編號1、2所示之驗餘物及編號3所示之物內殘存之甲基安非他命，各為第一、二級毒品，分別為被告所犯本件施用毒品罪之剩餘物、持有毒品罪所持之毒品，此據其於本院準備程序時供明，復皆與所附著之包裝袋及玻璃球吸食器難以剝離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。扣案如附表編號4至6所示之物，其中編號4所示之物，為備供施用本案甲基安非他命所用，扣案如附表編號5、6所示之物，為供或備供本案施用海洛因、甲基安非他命時秤量、分裝各該類毒品俾控制施用量之用，上開物品全屬被告所有等情，亦據其於本院準備程序時承明，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又各該物既胥經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依同條第4項贅知「追徵其價額」之必要。至扣案之2支手機（含門號），則無證據可憑認與本案施用、持有毒品等犯行有關，於本件自不得諭知沒收，末此敘明
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款、第38條第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國108年5月3日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官鍾宜君中華民國108年5月3日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────────┬─────────────────┐│編│扣押物品名稱│扣押物品內容││號│││├─┼───────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因3包（含包裝袋│①碎塊狀檢品1包，淨重1.27公克，驗│││3個）│餘淨重1.23公克，空包裝重0.42公克││││。││││②粉末檢品2包，合計淨重0.01公克，││││驗餘淨重0.01公克，空包裝總重0.38││││公克。│││├─────────────────┤│││以上驗餘淨重共1.24公克│├─┼───────────────┼─────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命8包（含│①白色結晶1袋，實稱毛重0.3110公克│││包裝袋8個）│（含1袋1標籤），淨重0.1240公克││││，取樣0.0071公克，餘重0.1169公克││││，純度92.3％，純質淨重0.1145公克││││。││││②白色微黃結晶7袋，實稱毛重30.919││││0公克（含7袋1標籤），淨重28.3││││6公克，取樣0.0381公克，餘重28.32││││19公克，純度97.3％，純質淨重27.││││5943公克。│││├─────────────────┤│││以上驗餘淨重28.4388公克，純質淨重││││27.7088公克。│├─┼───────────────┼─────────────────┤│3│玻璃球吸食器1組（使用乙醇沖洗││││吸食器殘留物鑑驗）││├─┼───────────────┼─────────────────┤│4│玻璃球吸食器1組││├─┼───────────────┼─────────────────┤│5│包裝袋2批││├─┼───────────────┼─────────────────┤│6│電子磅秤1台││└─┴───────────────┴─────────────────┘