裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國107年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第746號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告葉茂良選任辯護人謝孟儒律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第3729號、106年度偵字第14357、20065號），本院判決如下：
主文葉茂良犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾陸年貳月。沒收部分併執行之。
事實
一、葉茂良前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1831號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年11月18日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5709號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後5年內之95年間因施用毒品案件，經本院以95年度桃簡字第1971號判決判處有期徒刑3月確定。
二、葉茂良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣、施用，竟為下列行為：
（一）分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，並於附表編號1、2、4、5所示之時間、地點，以該等編號「價額」欄所示之價額，販賣如該等編號「毒品重量」欄所示之甲基安非他命予 蔡文 見、 郭承羲 。
（二）分別基於幫助其女友杜 敏馨 施用第二級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號3（
1）、（2）所示之時間，與 杜敏馨 合資購買甲基安非他命，杜敏馨遂以該等編號「價額」欄所示之出資，由葉茂良向姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命後，將如該等編號「毒品重量」欄所示之甲基安非他命，在該等編號「地點」欄所示之汽車旅館房間內交予杜敏馨一同施用取樂，以此方式幫助杜敏馨施用甲基安非他命。
（三）基於施用第二級毒品之犯意，於106年6月14日凌晨0時許，在其位於桃園市○○區○○路○○○巷○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（四）後經警方實施通訊監察，並循線查獲葉茂良，並於杜敏馨處扣得於附表編號3（2）向葉茂良取得後施用所剩之甲基安非他命3小包（驗餘毛重共4.6953公克），而悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。以下所論及之證人於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，則其等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除上揭證據外，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由
一、施用毒品部分：此部分犯罪事實，業據被告坦承不諱，且有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（他6040卷第
189頁）、台灣檢驗科技股份有限公司於106年7月3日出具之UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（偵14357卷第49頁）在卷可證，被告自白核與事實相符，自堪認定。
二、附表編號1、2販賣毒品部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號1是我朋友 蔡文見 把報恩宮的公款挪用新臺幣（下同）5、6千元，才跟我借錢去補，實際上106年4月6日當天是他在報恩宮還我2、3千元，我只有帶一小包安非他命去請他吃而已；附表編號2也是蔡文見在報恩宮還我錢，他有錢就會還我，106年4月20日晚上10時9分的電話是蔡文見通知我要還我錢，所以我就去報恩宮拿，拿了2、3千元，並非起訴書所寫的1千元 云云 （本院卷第19至20頁）。經查：
（一）證人即購毒者蔡文見於106年6月14日偵訊時具結證稱：我與被告交情一般、之前也沒有結怨結仇，我沒有欠被告錢，也沒有跟他借錢，我只有偶爾會賒欠被告買毒品的價金，但我都會還，我都是向被告購買安非他命，沒有向其他人購買，0000000000號行動電話是我本人在使用的，我會用這支電話打給被告（我都叫他「 阿良 」）所持用0968開頭的行動電話，我會跟他說你有沒有欠現金，如果有欠現金的話就過來收現金，他就知道了，如果我沒有欠他購毒價金，這樣講就是要跟他購買毒品，如果我有欠他購毒價金，就是單純還錢，然後我都叫他送到我做志工的報恩宮（位於桃園市○○區○○村0鄰0號），我都是拿現金給被告，有時候也會用欠的，被告都駕駛黑色自小客車送毒品至報恩宮，並親自交付，我每次都以1000元向他購買
1小包安非他命，因為我沒有秤子，所以我都不會秤，我都是用目測的；我與被告於106年4月13日下午1時45分至2時32分的通話是我本來要向他買1000元的安非他命，但我沒有碰到被告，所以沒有交易成功（此部分並未起訴）：（附表編號1部分）我於106年4月初（詳細時間我不記得了）以1000元向被告購買1小包（重量我不記得了）安非他命，被告是開車送到報恩宮給我，如果沒有交易毒品的話被告幾乎不會到廟裡找我，這次的價金我是用欠的，所以106年4月6日、7日我與被告於附表編號1通訊監察譯文的通話內容是我要請被告來收錢，在通話中我向被告說「有缺現金要周轉嗎」、「有要趕快過來收啊」就是要他來收4月初那次的購毒價金、我在通話中向被告說「要補的，要拿過來補」是因為被告4月初那次給我的毒品重量不夠，所以我叫被告這次要帶一些過來補給我，被告於最後一通通話結束沒多久後就來報恩宮向我收1千元；附表編號2的譯文是我打電話給被告要跟他買安非他命，我叫被告順便去載我朋友「 阿郎 」，因為「阿郎」要來廟裡拜拜，我有拜託他們去買雞排，通話中我向被告說「你不是今天應該要來找我」是因為我們之前已經約好今天要跟葉茂良買安非他命、「我現在有『腳』要那個啦」是我騙被告說我朋友也要買安非他命，叫被告趕快來、「我們在買雞排了喔」因為我有叫葉茂良幫我買雞排（雞排就在廟附近而已），「你看到檳榔攤，再買檳榔」是我叫他來找我的時候順便幫我買檳榔，我們是在106年4月20日晚上10時9分（即D3-12譯文）那通電話過10分鐘左右，被告與「阿郎」就到了報恩宮，我以1000元代價，向被告購買安非他命一包，重量我不清楚，也是被告開車及親自交付毒品給我的，錢我是直接拿給被告，「阿郎」不知道毒品交易的事，他只有來拜拜，且交易時只有我與被告在房間裡；附表編號1、2都是我向他購買而不是合資，買的毒品我回去施用後可以解癮，確實是安非他命等語（他6040卷第219至222頁），且有附表編號1、2所示之通訊監察譯文在卷可證，該情自堪認定。
（二）蔡文見雖於本院審理時翻異前詞，改稱：附表編號1不是購毒，是我之前挪用廟裡的公款，所以向被告借了6千元，那天我還了他1千元，並向被告說其他的會慢慢還他，我在偵查中說的「我向被告購買毒品時，都會問被告有沒有欠現金，被告就知道意思」這些話也是不實在的；附表編號2這次我也沒有向被告購毒，我是還1千元給被告，被告有拿安非他命出來，大家一起用，沒有跟我收錢，是免費的，附表編號2的譯文通話內容是我要叫他來收錢，因為我都有跟他預約時間，時間差不多到的時候我就叫他趕快來拿，不然我到時會花掉，譯文中我說「等一下要多久？我現在有腳，要那個啦」是我要找被告打麻將，「有腳」就是有找到打牌的人云云（本院卷第68至71頁）。然其於本院審理中接受交互詰問時，竟在事隔將近1年、並未閱覽任何卷證之情況下，在檢察官詢問「是否於106年
4月1日至6日間在桃園市○○區○○里0號之報恩宮以一千元向被告購買安非他命？」時，非但未經思索、直接一口否認並無購買情事，尚不待他人詢問，主動積極陳稱「不是購買，是我之前在廟裡工作，用到公款，所以我向被告借六千元，那天我還他一千元，還有四、伍千元沒還，我有說我會慢慢還他。」云云（本院卷第68頁背面），迴護被告之意已卓然可見，且對於為何其審判中所言與偵查中不同之原因，先稱：警詢時我剛中風出院、混混沌沌，「講得比較不算」，警察問我有沒有施用毒品我就老實說有，（於本院一再要求其說明何以未向警方直陳遺忘，反而編撰向被告購毒之事後，又改稱）警察跟我說叫我跟他合作，他會早一點放我回去，所以我就配合警察講了不實在的話，（檢察官質以為何其偵訊時並未表示上述中風情事，反而稱106年4月份的事還能記得後稱）當時因為我把錢給被告，被告拿毒品出來讓大家吃，結果他沒有跟我討我欠他的錢，我誤解他，以為這些毒品是我跟他買的，結果他拿出來，大家用完就算了，（於本院質以為何其稱附表編號1該次並無毒品，其仍會「誤解」被告，並向蔡文見再度確認偵查中所述不實的原因後改稱）我是配合警察亂講的云云（本院卷第68至71頁），所述已數度翻異、前後不一，若其果因迫於情事而陳述不實證言，理應對無法據實陳述之原因印象深刻、不致混淆誤認，如何可能會有此等情況；再者，當時蔡文見因涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命，於該次偵訊之初先以被告身分接受訊問時，先敘述其最後一次施用毒品係於106年6月11日早上8點在其住處如何以玻璃球施用甲基安非他命之事，更出言要求檢察官發還扣案之手機、並請求為戒癮治療，嗣後轉為證人身分證述，經檢察官告以應據實陳述及可行使不自證己罪之特權後，方為上揭證述，且明確稱目前身心狀況正常、沒有在提藥，警詢係出於自由意志、所述實在，並未經強暴、脅迫，並於檢察官質以為何其在並未使用磅秤的情況下仍知道附表編號1被告於4月初時所交付的毒品重量不足，及質問其為何在事隔2個月後仍記得如此清楚時稱：我用目測的，一看就知道不夠，我有問被告，被告說他下次補，因為我5月中風，4月跟他買那幾次我印象比較深刻，且附表編號1這次是用欠的所以印象深刻等語（他6040卷第219至222頁），又稱「（問：你知道什麼是購買？什麼是合資？什麼是無償提供嗎？）知道，購買就是我跟對方買，合資就是兩個人一起出錢去買，無償提供就是對方請我。（問：你與葉茂良是購買、合資、還是無償提供？）有時候我直接跟他買，有時候是合資。」等語（他6040卷第220頁），更能明確描述「合資」及「購買」之不同，對於偵查機關所提示疑似毒品交易之通訊監察譯文，亦能一一指陳內容，並對未成功之毒品交易直言並未交易成功，此顯非迫於無奈、意識模糊之人所得為之；觀諸通訊監察譯文中蔡文見與被告於106年4月16日下午5時50分之通話中（即附表編號1犯行中D2-3通話，他6040卷第122頁），蔡文見先稱「你有缺現金要周轉嗎」，被告回以「缺現金是啥意思」，蔡文見並未回答，被告即稱「現金當然有欠啊，我在律師這邊，沒關係， 大仔 你說」，蔡文見稱「蛤」，被告又稱「有欠現金」，蔡文見回以「有要趕快過來收啊」、「要補的，要拿過來補」，而其等於106年4月20日下午3時4分許之通話（即附表編號2犯行中D3-6通話，他60410卷第123頁反面）中蔡文見向被告表示「你不是今天應該要來找我」，雙方均未說明或確認碰面之目的，稍加停頓後被告即應允「等一下過去」，蔡文見回稱「等一下，要多久，我現在有『腳』要那個啦」並一再撥打數通電話催促被告，若蔡文見果係單純積欠被告債務，則其理應直接還錢、或大可直言「你不來收款就會被我花掉囉」等語以催促被告前來，如何可能反詢問被告「是否有欠現金周轉」，更用此等模糊之語氣溝通、又刻意避免提及見面之目的？而蔡文見於本院審理時更稱「（受命法官問：被告於本院106年9月11日移審時供稱起訴書犯罪事實二㈠附表編號一《按：即附表編號1》之時間即剛才問你的105年4月1日至6日間的事，被告是說當時他有請你吸食安非他命，且你還的現金是兩、三千元，與你所述不符，有何意見？）（沉默）我有還他，總共還了兩、三千，（審判長重複問題）我那天應該是還他一、二千元吧，我還他以後，他有拿安非他命出來請我，一小包而已，被告所述才是實在的。（受命法官問：被告於本院106年9月11日移審時供稱起訴書犯罪事實二㈠附表編號二《按：即附表編號2》之時間即剛才問你的106年4月20日當時的事，被告是說當時你還的錢是兩、三千元，並不是一千元，且他並沒有說有請你吃的事情，與你所述不符，有何意見？）哪次跟哪次我都搞不清楚，那是其中一次我有還他錢，他有拿安非他命出來請我，我確定只有一次，我忘記還他多少錢了，反正有在陸續還他。」云云（本院卷第70頁），且若蔡文見因時間經過而無法確切記憶當時情況，則尚有可說，然其先信誓旦旦、不待他人細詢即為肯定確切之證述，根本無任何表示遺忘或不復記憶之情形，直至發覺所述與被告辯解不同，方一反前揭態度，改以避重就輕、推稱遺忘、模糊陳述之方式以謀配合被告，且雖蔡文見於審理中翻供後數度調整其說法，又與被告辯解不符，然共通點竟係異口同聲否認販毒情事、並配合通訊監察譯文中數度提及的「現金」、「過來收」等情另為解釋，其於面對被告時虛構借款之事為被告脫罪之情灼然可見，故蔡文見於審理中所翻異之證詞不足為採。
三、附表編號4、5販賣毒品部分：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號4的通訊監察譯文不是講毒品，是郭承羲說他在公司酒醉醒了（他是酒店經理），問我要不要去載他，可是警察卻說這就是毒品買賣，然後問我交易什麼毒品、地點在哪、什麼交通工具，可是我與他只是一般通電話而已，因我當時有一支用3、4個月的IPHONE6PLUS手機放在他那邊，他想要買，但這天我沒有與他碰面；附表編號5的通訊監察譯文是他說他睡醒了，我本來是要去載他，但他說不用，他說他自己拿著音響（我會修電器，他本來要拿音響給我修）走路回家就好了，106年4月15、16日我們都沒有見面，一直到106年4月16日凌晨2時49分那通電話通話後，我去他家拿音響，才有到見面，先前還有一次我去郭承羲家收錢，我們就只有在他家見過這2次而已云云（本院卷第20頁背面、第21頁）。經查：
（一）郭承羲於106年6月15日偵訊時具結證稱：0000000000號電話是我在使用的，我與被告交情一般、沒有恩怨糾紛，我也沒有跟他借錢，我會用我的電話打給葉茂良0968開頭的行動電話，我每次找他就是要跟他購買毒品，不會因為其他的事情打電話給他，這是我與葉茂良的默契，我們在電話中不會講得那麼明顯，只會說我過去找你或你過來找我，或是人在哪裡之類的話，就知道是要交易毒品了，通常都是葉茂良一個人開一台黑色的車輛到我家，親自交付安非他命給我，我都是跟葉茂良買1000元，重量都是葉茂良口頭稱1點多公克，我沒有詳細秤，然後通常我們都是相約見面後我才跟他說要買1000元的安非他命，但我記得有兩次左右我直接在電話中跟他說我要借1000元，暗指要跟他購買1000元的安非他命，然後葉茂良就會懂我的意思；（於檢察官逐一提示通訊監察譯文後稱）106年3月30日晚上9時50分我與被告的通話是我本來要向被告買1000元的安非他命，約定等我下班後再進行交易，因為被告有向我說過他的「電話怪怪的」，要我不要在電話裡講那麼清楚，我記得那一天好像是到早上我才下班，但印象中被告沒有來找我，所以沒有完成交易（此部分並未起訴），我在警詢中會說這次是在我家向被告買5千元安非他命，是因為當時我搞錯日期了，但我確實有向被告買，我現在看譯文回想，事實上應該是那天被告睡著了；106年4月
4日凌晨4時34分至35分我與被告的通話是我本來要向被告買1千元的安非他命，但我後來有事回公司，所以沒有交易完成（此部分並未起訴）；附表編號4所示通訊監察譯文是我以1000元向被告購買安非他命，被告說賣給我的安非他命的重量是一克，我們是在於106年4月15日22時43分通話（即附表編號4中A3-5譯文）結束約1、2小時後，被告開車到我在桃園市○○區○○路○○○巷○○○號的住處交付安非他命給我、我把錢交給被告，我們還在我家裡待了一陣子，之後我還搭他的車回公司上班，我要回公司休息，因為我有時候會回公司睡覺，通話中我向被告說「在內壢，想找你了說」是我想跟被告買安非他命、被告說「那我也送，你要什麼」是被告想送我禮物，我當時還以為被告可能要送我安非他命，不過當天他沒有送，我是用1千元跟他買安非他命，這天是因為公司幫我辦生日派對，所以我印象深刻，我買的當下就有施用，有解癮效果，是安非他命；附表編號5所示通訊監察譯文也是我以1000元向被告購買安非他命，交易時間我記得是通話當天（即106年4月16日）下午，因為我是在公司睡到下午才醒來，我走路回家，我記得是我到家後過2個小時，所以應該是當天下午4、5點的時候，葉茂良一個人開著他的車來我永安路的家，我把錢交給葉茂良，是由葉茂良親自交付安非他命給我，通話中我向被告說「等一下，你會來我們家嗎」、被告說「我剛到姊姊這邊而已，還要一下下」、「再10分鐘到」、我說「好，我已經到我家了」是我想跟被告約定毒品交易，我每次等他都要等很久，我有時候會被他放鴿子，所以我這次一直問他有沒有確定要來，他說他要來之後，我在電話中也跟他確認他什麼時候要出發，因為我不想等太久，我當時手上有拿著一個音響，因為葉茂良很會修音響，我手上的公司音響剛好有點故障，我想請他修，最後一通電話葉茂良跟我說還有10分鐘就到了，但事實上我還等了一下子，購買的安非他命我有施用，有解癮效果，因為這次是我生日派對隔天的事，所以我還清楚記得，我會隔天再度購買是因為生日派對當天買的毒品已經用完了；我在警詢中一開始會否認106年3月30日晚上9時50分及106年4月4日凌晨4時34分至35分的通訊監察譯文（此部分均未起訴）是毒品交易，是因我當時怕遭被告報復，但後來警察跟我說到檢察官那邊說謊會有偽證罪，所以我乾脆承認，我現在講的有些跟警察局不一樣是我時間沒辦法記得那麼清楚，106年4月15、16日事情我記得是因為公司幫我辦生日派對所以我不會搞錯，且我施用的毒品幾乎都是跟被告買，只有1次是跟朋友買的等語（他6040卷第244至247頁），且有附表編號4、
5所示之通訊監察譯文在卷可佐，觀諸該等通訊監察譯文內容，郭承羲於電話中確實僅有詢問被告「會不會來」、「想找你了說」，雙方即直接約同見面地點，對見面之目的、見面後之行程均隻字未提，然郭承羲卻一再確認被告當時身在何處、是否確定可以碰面，並向被告稱怕被告要很久，此與郭承羲於偵查中證述購毒時都要等很久等語相符，雖被告以上情抗辯，然附表編號5之通話之末，郭承羲方才約略提起「我手上有拿音響」，附表編號4通話中郭承羲屢提及公司替其舉辦生日之事，反而對手機一事完全隻字未提，郭承羲尚特地再撥一通電話告知被告「我家現在沒有人」，此顯非單純聯繫購買手機，被告所辯顯不可採。
（二）郭承羲雖於審理中翻異前詞，改稱：附表編號4的通話只是單純講我生日的事，我不知道為何會有過去跟出門的事情，我當時就睡著了，就沒有再聯絡了；附表編號5是當時我又用8千元向被告購買IPHONE6PLUS，並在106年4月16日下午4、5時給被告部分價金即5千元（於檢察官提示譯文後稱）我是從公司拿壞掉的音響走路回家，我打電話叫被告來我家拿音響，至於有沒有見面我已經沒有印象了（於本院質以為何其先稱有見面交付被告價金後改稱）當天確實有見面拿音響，音響與5千元一起給他云云，就其與偵查中所述不符之原因，其稱「因為那時我在警局時，警察很大聲，讓我感覺怕怕的，說我如果不指認被告的話要辦我，說我如果不說實話，因為我的感覺就是如果不指認他的話就要辦我，（受命法官告知：這是檢察官問你的話，不是在警局）檢察官沒有跟我這樣說，但他有拍桌子，他從頭到尾就是很大聲，臉很臭，我就想說配合他，檢察官當時有給我簽證人結文，檢察官有說偽證罪的處罰是七年，偽證罪就是沒有把這件事情說實話....我沒有跟檢察官說IPHONE的事情，因為檢察官很兇，我被人家兇，不知道要講什麼，當時檢察官問我音響到底是不是毒品，我就講音響的事情，他很大聲，還摔白色本子，沒有毒品的事情，因為檢察官兇我，我就沒有講IPHONE的事」、「（檢察官問：《提示他字第6040號卷第245頁反面第二、三組問答及最後一答至隔頁該答結束》依你方才所述，你於偵訊時全部都配合檢察官的說法，為何你該次還會針對沒有這個毒品交易成功的一件事情告知檢察官，而不是直接以不實在的陳述構陷葉茂良？）因為我只要被人家兇到，我就會怕怕的，因為我真的很膽小，因為當時檢察官都摔本子了，我會講這樣是因為真的沒有交易。」云云（本院卷第71至73頁），此與被告上揭所辯已有出入，且其於偵查時非但一一針對檢察官之問題詳細回答，更稱「（問：你知道什麼是購買？什麼是合資？什麼是無償提供嗎？）我不太瞭解意思，但我印象中他有請過我兩次毒品，其餘都是我出錢跟葉茂良購買，我沒有過跟他一起出錢，請葉茂良去跟別人買毒品，都是我們約定好要毒品交易，抵達後現場給錢，葉茂良就把毒品給我。」云云，對不懂之詞彙能直陳不了解，轉以自己理解的用語描述所知之事，可見其顯係出於自由意識、經過思考後而為陳述，即便檢察官偵訊態度並非和善可親、臉色亦無溫柔微笑，若其果因十分害怕而配合檢察官胡亂攀指被告，又何以能對並未成功之交易及其原因直言不諱，完全不害怕檢察官會因其未指證被告販毒成功而更加兇惡，更能於檢察官質以其為何記得那麼清楚及何以部分所述與警詢不同時，仍能一一解釋回答原因，更何況若其於警詢、偵訊中所述均直指被告而欲入其罪則尚有可說，然其警詢中（本院僅將郭承羲之警詢證述作為認定其審理中證述不可採之彈劾證據，並未將之作為認定被告有罪之證據）係先將其所施用毒品之來源謊稱為不存在之「 小承 」，於警方質以為何其手機存有「 葉小良 、0000000000、生日1979年2月5日」等資訊時，更稱：當初是我自己輸入該門號，後來網路就跳出來葉小良，應該是小承的朋友，我不知道「葉小良」是否為「葉茂良」，我也不認識被告云云，直至警方數度提示譯文質問後，方才稱沒有「小承」這個人，是因害怕指證被告會遭被告報復，才否認認識被告等語（偵20065卷第56頁），若警方果有使其以虛偽言詞構陷被告之意，郭承羲又果真只要一被兇就會害怕到配合對方，則理應早早配合警方統一口徑指證被告，如何可能於警詢時仍有以該等情詞替被告開脫之餘地，且若附表編號4、5果未涉及任何毒品交易而僅是購買手機或修理音響，其既欲於警詢時替被告開脫，大可直言其事，豈非不需費心虛編謊言、又能達到其目的，更遑論郭承羲擔任酒店經理，並非甫畢業初出社會之人，顯有應付招待客人、管理服務生及酒店業務之能力，絕非只要他人一兇就不問是非情況而盲目配合之人，此自本院交互詰問之過程中，檢察官一再質問其所述前後不符、辯解不合常理，其在完全了解偽證罪處罰的情況下，仍甘冒其為偵查機關另行究辦偽證罪之風險，執意翻以上詞為被告開脫，毫無任何膽小畏懼或遲疑不答等情即可佐之，其審理中之證詞顯係欲圖配合被告答辯所為之虛偽證詞，然或因未曾串謀妥當、或因臨時未能應變詢問者詢問之問題，致其與被告所述仍有些許出入。
四、附表編號3幫助施用毒品部分訊據被告對此部分坦承不諱，供承：我與杜敏馨是男女朋友，我知道她另外有老公，附表編號3（1）部分我是帶著情趣用品與她去新加坡汽車旅館玩，邊玩情趣用品、邊吸安非他命，附表編號3（2）是我與杜敏馨一起在天堂鳥汽車旅館施用的等語（本院卷第20至21、102頁）。經查：
（一）證人即被告女友杜敏馨於106年6月14日偵訊時證稱：我與被告交情不錯，沒有宿怨糾紛，我向被告購買毒品時會用LINE或電話聯絡，因為他的時間不好喬，所以我會約在汽車旅館；（附表編號3（1）部分）通訊監察譯文一開始是因為當時我在上班，我手機放在被告那邊，我叫被告拿手機過來還我，所以我在電話中有報路叫他來我上班地點五股中正北路附近，後來我有傳內容為「我說下班5點後我會去之前去的新加坡汽車旅館你自己要囉！不要去」的簡訊給被告，跟葉茂良約定要在106年4月13日下午5時許等我下班之後，在新北市五股區新加坡汽車旅館跟葉茂良購買安非他命，簡訊的意思是說我會去，看葉茂良要不要來，我是故意這樣講的，但我是希望他能過來，當天我下午6點多才下班，且我看手機我發現我傳簡訊給被告之後他都沒有回我，所以我打電話給葉茂良問他有沒有看到我的簡訊，我們就閒聊，並改約當天晚上大約9、10時許，重新再約一次在新加坡汽車旅館205號房，通話中我向他說「沒看我簡訊，你這傢伙沒禮貌」是我發現葉茂良沒有看我先前傳的簡訊、他回說「你說那新加坡的事哦」、我說「對啊！我中午不是跟你講了」是指我先前已經傳簡訊給他要約在新加坡汽車旅館去交易毒品，被告在通話中說「在新加坡汽車旅館見面，我要帶什麼東西嗎？」、我說「你要帶就帶啊，機私我有阿」及「我甚麼都有，就是沒…沒…沒…」指我那邊已經有吸食器了，就是沒有安非他命，我提醒被告要帶安非他命過來，我說「你有特別的東西要帶哦」特別的東西是指安非他命，是我提醒被告要帶安非他命過來交易，我帶吸食器的目的是因為現場可以試看看到底是不是安非他命，當天被告是一個人開黑色車輛來，約在當天晚上10時過後抵達，拿安非他命給我，重量大約2到3克，我跟他買3000元（我們都是到現場之後才決定要購買多少錢安非他命），但這一次錢我是用賒欠的，我記得我到了月底朋友還錢給我之後我就有跟被告約在南崁的便利商店附近還他錢；（附表編號3（2）部分）我於106年6月5日或6日晚上8點多（因為我都是
7點多下班，所以應該是晚上8點多），用LINE聯絡被告，在桃園市○○區○○○路○段○○巷○○號天堂鳥汽車旅館（房間號碼我不記得），我以6000元向葉茂良購買安非他命1包，回家後我又自己分裝3小包等語（他6040卷第22
9至231頁）；然於106年7月3日偵訊及本院審理時，杜敏馨雖對附表編號3（1）、（2）向被告取得毒品之過程、時間、地點、款項、與付款之方式與先前敘述一致，惟就其與被告之交情改稱為「男女朋友」，該2次取得毒品之性質改稱為「與被告合資購買」，並稱：附表編號
3（1）被告有帶情趣用品一起至新加坡汽車旅館，我會在第一次偵訊時說是購買，是因為那時我有婚姻，我擔心我丈夫會因此知道我與被告的關係，所以我不敢說實話，後面在開庭時我覺得不能害被告、良心不安，只好講實話等語（偵14357卷第18至20頁，本院卷第98至102頁），此與被告所辯相符，並有上揭甲基安非他命3小包（驗餘毛重共4.6953公克）扣案可憑（搜索扣押筆錄見他6040卷第170至172頁、檢驗報告見偵14357卷第48頁），被告此部分幫助杜敏馨施用第二級毒品犯行洵堪認定。
（二）檢察官認附表編號3（1）應構成販賣第二級毒品罪，按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應惟論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。是販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。而雖杜敏馨確與被告交情非淺，然觀諸該等通訊監察譯文，杜敏馨與被告確實以「我要去汽車旅館看你自己要不要去」、「幹嘛（「馬」之諧音）生小馬」、「把妹把太多已經不行了，哼哼」等曖昧調情之言詞或黃色笑話，足見其等所述男女朋友關係、於附表編號3（1）是在新加坡汽車旅館房內邊玩情趣用品邊施用安非他命等情確係屬實，且杜敏馨對於取得毒品之事實經過所述均前後一致，而既其合資購買毒品使用之地點都是在汽車旅館，以一般社會觀感，孤男寡女在無特殊理由之情況下特地約於汽車旅館房內相會，自會讓人覺得其等有超乎一般情誼之親密性關係，故杜敏馨為防止丈夫怪罪，而將合資購毒後施用毒品之事隱瞞，稱係為向「時間比較難喬」的被告購買毒品之故方選擇在汽車旅館此等隱密且可休息等待的地方見面，實為情理之常，可見實際上編號3（1）、（2）均是杜敏馨與被告欲吸食毒品以供情趣助興之用，方出資由被告出面向藥頭取得毒品後一同施用，自難認被告有何營利意圖。
五、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，又如無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇，被告於附表編號3（1）、（2）犯行中，與杜敏馨合資向姓名不詳之藥頭購買第二級毒品甲基安非他命，交付予杜敏馨施用，對杜敏馨施用第二級毒品甲基安非他命之行為予以助力，為幫助犯。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是杜敏馨施用第二級毒品後，不論是否遭起訴及判刑，本件幫助施用者之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，均應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度臺上字第4108號判決意旨參照）。是核被告於事實欄二（一）（即附表編號1、2、4、5部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；於事實欄二（二）（即附表編號3（1）、（2）部分）所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；於事實欄二（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告附表編號3（1）係犯毒品危害防制條例第10條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟此部分應論以幫助施用罪，業如前述，然因社會基本事實相同，且被告及辯護人於本院審理過程中亦主張此部分是合資購買（本院卷第102頁），已就此為實質上之防禦答辯，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
二、被告施用、幫助施用、販賣第二級毒品前持用第二級毒品之行為，及販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒品之行為，均為該等施用、幫助施用、販賣第二級毒品行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第二級毒品罪及附表各該編號所示之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、被告於98年間因施用毒品案件，經本院以99年度桃簡字第1069號判決判處有期徒刑4月確定；於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度桃簡字第1760號判決判處有期徒刑5月確定；③於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審易字第1955號判決判處有期徒刑6月確定；④於99年間因施用毒品案件，經本院以100年度審易字第335號判決判處有期徒刑
6月確定。前揭①②各罪刑，嗣經本院以99年度聲字第4488號裁定定應執行有期徒刑8月確定；前揭各罪刑，則經本院以100年度聲字第3148號裁定定其應執行有期徒刑11月確定，入監接續執行後，於101年5月1日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第10至15頁），其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件附表編號1、2、3（1）、4、5等有期徒刑以上之罪，均為累犯，附表編號1、2、3（1）、4、5部分應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。被告所犯附表編號3（1）、（2）幫助施用第二級毒品，屬幫助他人實行犯罪之行為，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品正犯之刑減輕之，並就附表編號3（1）部分先加後減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性，且對於人之身體健康有莫大戕害，且其前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，竟仍自己施用、販賣及幫助他人施用，所為應予非難，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、販賣或幫助施用毒品之數量及價額，暨被告之生活狀況、智識程度及犯後對施用及幫助施用第二級毒品部分坦承不諱，而自始至終否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用及幫助施用第二級毒品部分諭知易科罰金折算標準，並分別就不得易科罰金部分（即販賣第二級毒品部分）及得易科罰金部分分別定其應執行之刑，以示儆懲。
五、沒收
(一)毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依
同條例第36條規定自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第
2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。
（二）於杜敏馨處扣得之甲基安非他命3小包（驗餘毛重共4.6953公克）（搜索扣押筆錄見他6040卷第170至172頁、檢驗報告見偵14357卷第48頁），係被告於附表編號3（2）犯行中交付杜敏馨施用所剩之毒品，業據杜敏馨證述在卷（他6040卷第129頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法徹底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
（三）被告本案販賣毒品之所得既已收取，如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，亦無不宜執行沒收之情，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（四）被告用於附表所示各次犯行之0000000000門號SIM卡及配用之手機並未扣案，諒其已因避免遭偵查機關追查而遭汰換丟棄，且衡及被告所犯之販賣毒品罪責內涵，沒收該等物品顯然欠缺刑法上之重要性，若遽令沒收勢必增加執行之困難，故依刑法第38條之2第2項不宣告沒收。
六、至於其餘扣案之海洛因、吸食器、電子磅秤、手機等物，並無證據顯示與本案犯罪事實有關聯性，爰不於本案判決中併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官賴謝銓到庭執行職務。
中華民國107年5月23日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官吳軍良法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國107年5月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌─────┬──────┬─────┬─────┬───────┬────┬──────┬────────────┐│編號│對象/與葉茂│時間│地點│毒品重量│價額（新│通訊監察譯文│主文│││良聯繫之電話││││台幣）│卷頁出處（譯│││││││││文編號）││├─────┼──────┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│1│蔡文見│106年4月│桃園市龍潭│1小包（重量不│1000元（│他6040第122│葉茂良販賣第二級毒品，累│││/0000000000│1日至6日│ 區大平里 7│詳）然交付之毒│暫行賒欠│頁（D-2-3至│犯，處有期徒刑柒年伍月，││││間某時│號之報恩宮│品少於約定之重│）。後蔡│5等3則）│未扣案之犯罪所得新臺幣10││││││量。後葉茂良於│文見於10││00元沒收，如全部或一部不││││││106年4月7日│6年4月││能沒收時，追徵其價額。││││││8時7分 許方 在│7日8時││││││││報恩宮補足蔡文│7分許方││││││││見上揭未足重量│在報恩宮││││││││之毒品。│交付上揭│││││││││賒欠之10│││││││││00元 予葉 │││││││││茂良。│││├─────┤├─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│2││106年4月20│桃園市龍潭│1小包（重量不│1000元│他6040頁第│葉茂良販賣第二級毒品，累││││日22時9分│區大平里7│詳）││123頁反面至│犯，處有期徒刑柒年伍月，││││過後沒多久│號之報恩宮│││124頁（D3-6│未扣案之犯罪所得新臺幣10││││││││至12等7則）│00元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵其價額。│├─┬───┼──────┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│3│（1）│杜敏馨│106年4月13│新北市五股│2至3公克│3000元（│他6040卷第│葉茂良幫助施用第二級毒品││││/0000000000│日22○○○區○○○路││暫行賒欠│130至131頁│，累犯，處有期徒刑肆月，││││││附近之「新││）。後杜│（C1-1至5及│，如易科罰金，以新臺幣壹││││││加坡汽車旅││敏馨於10│C2-6至9等│仟元折算壹日，未扣案之犯││││││館」205號││6年4月│9則）│罪所得新臺幣3000元沒收，││││││房││底某時方││如全部或一部不能沒收時，││││││││在桃園市││追徵其價額。││││││││南崁區某││││││││││便利商店││││││││││交付上揭││││││││││賒欠之30││││││││││00元予葉││││││││││茂良。││││├───┤├─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤││（2）││106年6月│桃園市桃園│1小包（後經杜│5000元│X│葉茂良幫助施用第二級毒品│││││5日、○○○區○○○路│敏馨自行分裝為│││，處有期徒刑肆月，如易科│││││晚間│二段69巷12│3小包，驗餘毛│││罰金，以新臺幣壹仟元折算││││││號天堂鳥汽│重共4.6953公克│││壹日，扣案甲基安非他命3││││││車旅館│）│││小包（含包裝袋3個，驗餘││││││││││毛重共4.6953公克）沒收││││││││││銷燬，未扣案之犯罪所得新││││││││││臺幣5000元沒收，如全部或││││││││││一部不能沒收時，追徵其價││││││││││額。│├─┴───┼──────┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│4│郭承羲│106年4月15│桃園市桃園│1公克│1000元│偵20065卷第│葉茂良販賣第二級毒品，累│││/0000000000│日22時4○○○區○○路30│││56頁（A3-4│犯，處有期徒刑柒年伍月，││││許│3巷7之1號│││至5等2則）│未扣案之犯罪所得新臺幣10│││││││││00元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵其價額。│├─────┤├─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│5││106年4月16│桃園市桃園│1至2公克左右│1000元│偵20065卷第│葉茂良販賣第二級毒品，累││││日16時至○○○區○○路30│││56頁（A4-6│犯，處有期徒刑柒年伍月，││││時許│3巷7之1號│││至8等3則）│未扣案之犯罪所得新臺幣10│││││││││00元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，追徵其價額。│└─────┴──────┴─────┴─────┴───────┴────┴──────┴────────────┘附註：本附表編號3（1）即起訴書犯罪事實欄二（一）中附表編號3，本附表編號3（2）者即起訴書犯罪事實欄二（二）。