臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1425號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1425號刑事判決

裁判日期：民國100年08月25日

裁判案由：違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1425號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官被告李文正選任辯護人洪嘉鴻律師
鄭晃奇律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院一００年度訴字第一四四號中華民國一００年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第六七七三號、一００年度偵字第三一０、四０七號），本院判決如下
主文上訴駁回。
事實
一、李文正自民國九十五年八月一日起，擔任苗栗縣竹南鎮 山佳里 里長，依據地方制度法第五條第四項及第五十九條規定，其為依法服務於苗栗縣竹南鎮地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員； 廖淑雅 係「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」負責人 曾林美惠 之媳婦，即 曾智賢 【曾智賢涉犯偽證罪部分，業經臺灣苗栗地方法院（下簡稱苗栗地院）判決有罪確定】之妻，亦為該合作社成員兼會計【廖淑雅涉犯貪污治罪條例等罪部分，亦經苗栗地院判決確定】。緣苗栗縣竹南鎮山佳里係竹南鎮第三公墓納骨堂周邊社區、鄰里，依竹南鎮公所訂定之「苗栗縣竹南鎮第三公墓納骨堂敦親睦鄰回饋金運用自治條例」規定，每年編列新臺幣（下同）二十萬元回饋金，補助該里辦理有關治安事項等項目，詎李文正為詐取竹南鎮公所第三公墓納骨堂回饋金，竟與廖淑雅共同基於意圖為自己不法所有之利用職務上機會詐取財物及填製不實會計憑證之犯意聯絡，利用其里長申請補助款職務之便，於九十八年三月二十三日，先由廖淑雅出具「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」購買反光背心等設備之估價單，金額共三萬元，向竹南鎮公所申請補助購買上開設備，供竹南鎮山佳里守望相助隊使用，經不知情之竹南鎮公所承辦人即里幹事 陳佩君 等人審核通過，同意以前述回饋金支應三萬元後，李文正明知未向「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」採購反光背心二十件、指揮棒二十支、領帶五十條、領帶夾五十只等共計三萬元之物品，竟由廖淑雅於九十八年七月二十二日開具上開合作社之不實統一發票，並由李文正於九十八年七月二十七日，檢附該統一發票收執聯及不實驗收照片，交予竹南鎮公所承辦人辦理核銷，使之誤以為有實際購買上開設備，而陷於錯誤，交付公庫支票三萬元予廖淑雅後，由廖淑雅於九十八年八月三日存入上開合作社設於竹南信用合作社00-000000-0000號帳戶後，隨即於九十八年八月五日再由廖淑雅扣除稅金三千元後，將二萬七千元交給李文正。
二、嗣於九十九年七月間，李文正獲悉上開犯行已東窗事發，旋於九十九年八月間，向上開合作社採購如前相同金額、數量之物品以資掩飾外，更基於教唆偽證之犯意，於九十九年八月間某日，前往曾智賢苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號住處，除研議上開採購事項外，並教唆曾智賢於接受偵訊時，偽稱已於九十八年六月底，親自將上開物品交給李文正，以掩飾犯行，經曾智賢應允後遂於九十九年九月十六日在臺灣苗栗地方法院檢察署（下簡稱苗栗地檢署）接受檢察官偵訊時，以證人身分供前具結後，對於案情有重要關係事項之李文正究竟有無於九十八年六、七月間採購上開物品之事實，虛偽證稱：約是在九十八年六月底出貨，親自送貨給李文正等語。
三、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官及由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人己放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行。經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及所選任辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議；且本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，並與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自有證據能力。
二、本件檢察官、被告及所選任辯護人對卷附之下列相關供述證據及非供述證據之證據能力，均未於本案言詞辯論終結前，就所調查之證據以言詞或書面聲明異議，相關供述證據及非供述證據亦經本院於審理期日時逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌該等證據資料作成時之情況，並無何違法取證或其他不當情事，認以之作為本案之證據均屬適當，應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、就上開事實欄一所示之犯罪事實，業據被告李文正於一００年一月十一日檢察官偵查、原審準備程序及審理，及本院審理時均坦承不諱，並有下列證人之證詞及文書證據在卷足資佐證：
（一）證人即同案被告廖淑雅於苗栗縣調查站調查時供述、於檢察官偵查時證述明確：廖淑雅於九十九年十二月十四日苗栗縣調查站訊問時供稱：我願意供出實情，經提示之「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」估價單上之數量、品名及單價是被告李文正要我寫的，「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」發票也是我開立的（配合估價單），估價單及發票都是李文正拿到店裡的；估價單日期應該是九十八年三月二十三日（非九十八年五月二十三日），直至九十八年七月二十二日這段期間，本合作社沒有賣出反光背心、指揮棒、領帶、領帶夾等三萬元之物品給李文正，也沒有提供物品供竹南鎮公所驗收之用，後來在九十九年八、九月，李文正有來本合作社購買三萬多元之反光背心、指揮棒、領帶、領帶夾等物，數量與金額與九十八年七月二十二日相同，李文正打電話給我，要我幫他掩護，我之前才為不實供述；我幫李文正開立九十八年七月二十二日之三萬元發票，沒有任何好處，他只有給我百分之十的稅金三千元，前述三萬元係以竹南鎮公所三萬元支票支付我們，我存入「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」竹南信用合作社活期儲蓄存款存摺，帳號是00-000000-0000號，我存入後，再領三萬元（九十八年八月五日領出）出來，扣除三千元稅金，我將二萬七千元交給李文正等語【見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度他字第八一０號卷（下稱他字卷）第七十七頁至七十八頁】；廖淑雅於九十九年十二月十四日檢察官偵查時以證人身分證稱：日期為九十八年三月二十三日的估價單是李文正於同日叫我開的，估價單上之反光背心等物是到九十九年八、九月份以後才跟我買的，另日期為九十八年七月二十八日之統一發票也是李文正叫我開的，這一批當時沒有出貨，後來公所付款支票是三萬元，公所通知我去領，我領了後就存到竹南信用合作社內，最後領出三萬元，扣掉稅金百分之十，我有拿二萬七千元給李文正；估價單的正確日期是（九十八年）三月二十三日，不是五月二十三日；後來到九十九年七、八月間，李文正有補買三萬多元的貨，但我沒有再開估價單及發票等語明確【見他字卷第八十五頁、八十六頁】。
（二）證人即告發人 陳其財 於檢察官偵查時及苗栗縣調查站調查時指述明確，陳其財於九十九年七月二十九日檢察官偵查時指稱：李文正於九十八年七月三十日向鎮公所申請買反光背心、指揮棒等，他根本沒有買，只是拿廠商的發票向鎮公所請款等語【見他字卷第十八頁】；陳其財於九十九年十二月十四日苗栗縣調查站調查時指稱：李文正於九十九年七月中旬曾手寫一張公告，貼放在山佳里守望相助隊的公告欄上，內容為他在九十八年度有將回饋金三萬元中的一萬元買電冰箱、二千元買電磁爐，發票稅金為一千五百元，剩下一萬六千五百元元作為活動中心二年來未繳之水電及清潔費之用，但上開物品以營業稅百分之五計算，稅金才六百元，公告上說發票稅金為一千五百元，顯有疑義，所以在九十九年七月底，我向苗栗地檢署告訴李文正貪瀆後，李文正才改口說前述回饋金三萬元是用來購買反光背心等物品給守望相助隊；在我向地檢署提告（告發李文正貪瀆）前二、三天，我找廖淑雅到我家，她親口告訴我，李文正（指九十八年三月間）並未向她買指揮棒、反光背心等物品，只有開一張交易金額為三萬元的發票給李文正．．．；而且我九十九年八月四日與李文正辦理守望相助隊隊長交接時，在移交清冊上，也沒有李文正所說的指揮棒、反光背心這批設備等語明確【見臺灣苗栗地方法院檢察署一００年度偵字第三一０號偵查卷（下稱三一０號偵查卷）第十八頁反面、十九頁】。
（三）證人 范吳碧霞 於九十九年十一月二日苗栗縣調查站調查時證稱：我於九十九年二月間才接任竹南鎮山佳里社發展協會守望相助隊幹事（下稱守望相助隊），守望相助隊第一任分隊長為陳其財，擔任期間為九十七年七月至九十九年七月三十一日，第二任分隊長為李文正，於九十九年八月一日接任迄今，據我所知，九十八年七、八月間守望相助隊並沒有收到李文正以竹南鎮公所第三公墓納骨堂回饋金所購置之反光背心、指揮棒、領帶、領帶夾，九十九年八月一日分隊長交接時，守望相助隊財產交接清冊也沒有上開物品，直至九十九年八月底時，李文正將上開物品拿到守望相助隊要我點收，並列入守望相助隊財產，但我不同意，只將上開物品放入櫃子，沒有發放給隊員使用；李文正告訴我他將上開物品放在里辦公室（設於山佳里活動中心）倉庫，忘了拿出來使用，但我在里辦公室倉庫不曾看過，李文正要我事後補記守望相助隊收到反光背心等物的紀錄，我堅持不肯，因為李文正跟我說的理由與事實不符等語【見三一０號偵查卷第二十四頁反面至二十六頁】。
（四）證人陳佩君於於九十九年十二月十五日苗栗縣調查站調查時證稱：我於九十五年至九十九年間擔任山佳里及中英里的里幹事，被告李文正於九十五年至九十九年間是擔任山佳里里長，（提示竹南鎮公所憑證黏貼用紙影本一張，該張憑證黏貼用紙貼有「保證責任苗栗縣手工業生產合作社」開立之三萬元發票一張，你在驗收保管證明欄上蓋章，代表何意？）表示我有在山佳里活動中心看到發票上所載明之物品，當時只有李文正在場陪同，但我沒有實際清點發票上各別物品的數量，前述憑證黏貼用紙所檢附之照片是李文正拿給我的，這些照片不是我在現場驗收所拍照，李文正並沒有告訴我發票上的物品，他未實際購買等語【見三一０號偵查卷第四十頁至四十一頁】。
（五）此外，本件復有同案被告廖淑雅出具之保證責任苗栗縣手工業生產合作社交貨證明【見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第六七七三號偵查卷（下稱六七七三號偵查卷）第三十七頁】、被告李文正親寫（九十九年七月十五日）之公告【見三一０號偵查卷第二十頁】、竹南鎮山佳字望相助隊九十九年度隊員大會會議記錄（日期為九十九年七月二十三日（其中被告以里長身分致詞稱：補助守望相助隊的三萬元，買了冰箱、電磁爐和相關物品）【見他字卷第二十四頁】、保證責任苗栗縣手工業生產合作社在竹南信用合作社之00-000000-0000號帳戶存摺影本【見三一０號偵查卷第三十九頁】、竹南鎮公所核銷會計憑證（含保證責任苗栗縣手工業生產合作社發票）、支出傳票【見他字卷第四十頁至四十四頁】、苗栗縣竹南鎮公所憑證黏貼用紙、反光背心等照片、估價單影本【見三一０號偵查卷第四十四頁至四十六頁】、苗栗縣竹南鎮公所九十九年八月二十三日苗竹鎮民字第0990017363號函及其附件（含統一發票、估價單、照片等）【詳見他字卷第三十六頁至四十七頁】、山佳守望相助隊隊長交接財產清冊（九十九年八月四日）【見他字卷第三十四頁】、苗栗縣竹南鎮第三公墓納骨堂敦親睦鄰回饋金運用自治條例【見臺灣苗栗地方法院檢察署九十九年度肅他字第一０號卷（下稱肅他卷）第十九頁】、被告李文正解繳國庫之繳款書【見原審卷第六十七頁】等件在卷足資佐證。
（六）綜上所述，上開被告之自白、證人之證詞及卷附證據資料均互核相符，足認被告李文正之自白與事實相符。本件事證明確，被告李文正就上開事實欄一所示之犯行，可堪認定，應予依法論科。
二、就上開事實欄二所示之犯罪事實，業據被告李文正於一００年一月十一日檢察官偵查、原審準備程序及審理，及本院審理時均坦承不諱，並經證人即同案被告曾智賢於一００一月七日檢察官偵查時證述明確，其證稱：（問：上一次庭訊為何要做偽證？）李文正於九十九年八月份去我家，他要我這樣跟檢察官講：「說九十八年六月底出貨，九十八年七月份開發票，貨是我親自交給李文正」，實際上我沒有親自交貨（即前開反光背心等物品）給李文正；後來在九十九年才有交貨。我承認有偽證罪，但這是李文正要我配合這樣講的，因為李文正是山佳里的里長，我做他們很多生意，我不想因為這件事影響到我們後面的生意，才會答應配合他，但我沒有拿到他其他好處；後來李文正在九十九年十一月間又打電話給我，要我再幫他，我就不聽了等語【見六七七三號偵查卷第二十五頁至二十七頁】。被告之自白與證人曾智賢之上開證詞互核相符，足認被告李文正之自白與事實相符。
本件事證明確，被告李文正就上開事實欄二所示之犯行，亦堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院九十四年度台非字第九十八號判決意旨參照）。是核被告李文正就上開事實欄一所示之行為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪、商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪。被告李文正係貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務機會詐取財物罪之犯罪主體，同案被告廖淑雅雖無公務員之身分，惟其既與有公務員身分之被告李文正共犯本案，自仍應負共犯之責（貪污治罪條例第三條、刑法第三十一條第一項參照）；又同案被告廖淑雅係商業會計法第七十一條第一款填製不實罪之犯罪主體，被告李文正雖無特定身分關係，惟其既與有該特定身分關係之同案被告廖淑雅共犯本案，自仍應負共犯之責（刑法第三十一條第一項參照）。是被告李文正與同案被告廖淑雅間，就犯利用職務機會詐取財物罪及填製不實罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院九十九年度台上字第六一六七號判決意旨參照）。查本件被告李文正、同案被告廖淑雅共同犯利用職務機會詐取財物罪及填製不實罪部分，係以同案被告廖淑雅開具不實統一發票後再交付被告李文正行使（詐取財物）之方式為之，而開具不實統一發票之前階段部分即係成立填製不實罪，則被告李文正犯利用職務機會詐取財物罪與填製不實罪二罪間即有實行行為局部同一之情形，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之利用職務機會詐取財物罪處斷。再者，被告李文正所犯利用職務上機會詐取財物罪，已於偵查中自白，被告李文正並於原審法院言詞辯論終結前將上開共同詐取之金額三萬元全數繳回竹南鎮公所，有繳款書一份在卷可憑（見原審卷第六十七頁），是被告在審判中顯已自動繳交全部所得財物，爰依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，減輕其刑。末以被告李文正所犯上開利用職務上機會詐取財物罪，犯罪情節尚屬輕微，且所得財物在五萬元以下（本件被告所得財物係三萬元），爰依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑。被告李文正所犯利用職務上機會詐取財物罪部分，並依法遞減之。
（二）又按被告固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，此作為對司法審判之公正，進行侵害，已逾越上揭法律對被告消極不作為之保障範圍，不能無罰（最高法院九十三年度台上字第一四一號、九十五年度台上字第四八四一號判決意旨參照）。是核被告李文正就上開事實欄二所示之行為，係犯刑法第二十九條第一項、第一百六十八條之教唆偽證罪。被告李文正就此部分犯行，為教唆犯，依刑法第二十九條第二項之規定，應依其所教唆之偽證罪處罰之。又被告李文正所犯教唆偽證罪部分，其於本案裁判確定前已自白犯行，爰依刑法第一百七十二條之規定，減輕其刑。
（三）被告李文正所犯上開利用職務機會詐取財物罪及教唆偽證罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
四、原審判決因認被告李文正上開利用職務機會詐取財物及教唆偽證之犯行均罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條第二項、第十二條第一項，商業會計法第七十一條第一款，刑法第二十八條、第二十九條、第三十一條第一項、第一百六十八條、第一百七十二條、第五十五條前段、第五十一條第五款等規定，並審酌被告李文正身擔任多年里長，未能以身作則，僅為貪圖小利，竟與同案被告廖淑雅共同開具不實之統一發票作為向竹南鎮公所詐取財物之用，實不足取，又被告李文正初始否認犯行，復教唆曾智賢作偽證，不願勇於承擔己身罪責，直至嗣後見本案罪證確鑿，始於偵查之末坦承犯行，虛耗有限之偵查資源，犯後態度實難謂佳，另考量被告李文正素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽）、犯罪動機、手段、目的、生活狀況及所生危害非鉅等一切情狀，就被告利用職務機會詐取財物罪及教唆偽證罪，分別量處有期徒刑一年十月及四月，並定其應執行之刑有期徒刑二年。另審以被告李文正前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其乃因一時貪圖小利，短於思慮，致罹刑典，犯後復已坦承犯行，並將詐取之三萬元全數繳回竹南鎮公所，認其經此科刑教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，是其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第二款、第二項第四款之規定，宣告緩刑五年，並諭知應向公庫支付三萬元，以啟自新，並資儆戒；另以依貪污治罪條例第十七條規定；犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，然宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，而依刑法第三十七條第二項之規定，定其應宣告褫奪公權之期間，審酌被告李文正之上開犯罪情節，依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權二年等情，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。本件檢察官以被告李文正之犯罪情節非屬輕微，原審法院依貪污治罪條例第十二條第一項規定減刑；及被告八十一年間至九十五年間有妨害風化（營利猥褻）、違反廢棄物清理法等罪，原審仍為緩刑之宣告，實有不當為由提起上訴。惟查：被告於一００年一月十一日檢察官偵查時已能坦認犯行，直至原審及本院審理時均稱知錯等情，且其另犯之教唆偽證罪，於上開偵查時亦坦白認罪，顯見犯後尚知悔悟。另被告於八十一年間所犯之妨害風化（營利猥褻）罪，經判處有期徒刑一年十月確定，於八十三年十月七日縮刑期滿執行完畢（至本件案發時已逾五年）；其於九十四年間之違反廢棄物清理法罪，經判處有期徒刑一年，緩刑三年確定（至本件案發時，已超過三年緩刑期間，依刑法第七十六條規定，其刑之宣告已失其效力）【被告前科紀錄詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表】，是以原審以被告李文正前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時貪圖小利，短於思慮，致罹刑典，犯後復已坦承犯行，並將詐取之三萬元全數繳回竹南鎮公所，認其經此科刑教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，是其所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第七十四條第一項第二款、第二項第四款之規定，宣告緩刑五年，並諭知應向公庫支付三萬元等情，尚屬妥適，且無何違法之處，從而，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年8月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國100年8月25日附錄本案論罪科刑法條：
【貪污治罪條例第五條第一項第二款】
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。【商業會計法第七十一條第一款】
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。【刑法第一百六十八條】
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。