裁判字號：最高法院88年台上字第5856號刑事判決
裁判日期：民國88年10月21日
裁判案由：煙毒等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五八五六號
上訴人甲○○選任辯護人 張豐守 律師右上訴人因煙毒等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年八月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一一四八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第一九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十四年及八十五年間，因犯施用毒品、吸用化學合成麻醉藥品及轉讓禁藥罪，經原審法院分別判處有期徒刑三年四月、七月及有期徒刑四月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑三年十月，於八十六年一月四日假釋出獄，假釋期滿日期為八十七年九月二十一日。假釋期間仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，多次各以新台幣（下同）三千元之價格購入半錢重之化學合成麻醉藥品安非他命後，予以減量分裝成包（重量不詳），先後於：（一）八十六年七月間，在南投縣國姓鄉福興巷二十六號 黃志琪 住處，以每包一千元之價格，非法販賣安非他命予黃志琪二次。（二）八十七年四月初某日十五時許、同年月二十三日十六時三十分許，在南投縣○○鎮○○路廣場便利商店前，以每包一千元之價格，非法販賣安非他命予 蘇勝暉 各一次。（三）自八十七年四月間起，至同年五月初止，在南投縣○○鎮○○街○○○巷○弄○○號 洪楨杰 住處或同縣草屯鎮康力得保齡球館前，以每包一千元或二千元不等價格，非法販賣安非他命予洪楨杰六、七次。上訴人另基於意圖營利之概括犯意，多次各以二千元之價格購入重量不詳之毒品海洛因後，予以減量分裝成包（重量不詳），先後於：（一）八十七年一月間某日，在南投縣國姓鄉龜溝村加油站旁，以每包二千元之價格，販賣海洛因予 洪曜德 。（二）八十七年四月二十三日十六時三十分許，在南投縣○○鎮○○路廣場便利商店前，以每包二千元之價格，販賣海洛因予蘇勝暉。（三）八十七年四月中旬某日十八時許及同年四月底某日十八時許，在南投縣草屯鎮佑民醫院門口、同院婦幼中心大樓前，以每包三千元之價格，販賣毒品海洛因予 洪秀姃 各一次。上開販賣毒品海洛因之所得計一萬元。嗣於八十七年五月八日十七時四十分許，在南投縣○○鎮○○路○○○號前為警查獲，並扣得其持有之毒品海洛因一包（驗餘含袋共重○‧二七公克）及安非他命二包（驗餘含袋共重各為一‧二公克及一‧五八公克）等情。係以右揭上訴人連續多次販賣安非他命及海洛因之事實，業據證人黃志琪、蘇勝暉、洪楨杰、洪曜德、洪秀姃等人於警訊及檢察官偵查中證述甚詳，並有經警於查獲上訴人時，當場扣得之上開海洛因一包及安非他命二包在案可稽，而該扣案物品送驗結果，確係毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命無訛，復有法務部調查局鑑定通知書及檢驗通知書各一件附卷可按（見偵卷第一一八頁及一審卷第一七○頁），為所憑之證據，並敍明其取捨各項證據之結果，經綜合判斷，認定上訴人有前揭犯行及其主觀上有營利意圖之心證理由。對於上訴人辯稱：扣案之毒品海洛因及安非他命為其施用所剩餘，而證人之證詞均為員警指導及策劃下所為，並非真實，其未販賣安非他命及海洛因，皆是警方對於證人誘導訊問等語，暨證人黃志琪、蘇勝暉、洪楨杰於第一審調查時；證人洪曜德、洪秀姃於原審調查時，改為附和上訴人之陳述，認係卸責或迴護之詞，均不足採信。又以上訴人提出其因施用毒品，經送勒戒處所觀察勒戒之裁定（台灣南投地方法院八十七年度訴字第一二九號裁定），尚不足為有利於其之證明。均已依據卷內資料，分別予以指駁。復說明上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並於0月000日生效，而海洛因及安非他命依毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款之規定，係分屬第一級及第二級毒品，然因同條例第四條第一項販賣第一級毒品及同條第二項販賣第二級毒品罪之規定，其處罰均較行為時之肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪及行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪為重，依刑法第二條第一項但書，應適用有利於上訴人之行為時法律。因認被告販賣海洛因係犯行為時（即修正前）肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪；販賣安非他命部分係犯（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。其持有海洛因、安非他命進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人先後多次海洛因及安非他命之販賣犯行，均時間緊接，方法相同，而各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應分別依連續犯規定論以一罪。又所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。爰撤銷第一審不當之判決，適用（修正前）肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十七條第一項、第五十一條第四款、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，就販賣毒品部分，量處無期徒刑並宣告褫奪公權終身；扣押之上開海洛因一包諭知沒收銷燬，販賣毒品所得之一萬元（雖未扣押，但不能證明已經滅失）應予沒收。另就非法販賣化學合成麻醉藥品部分，量處有期徒刑六年；扣押之上開安非他命二包為違禁物，併予諭知沒收。並就所宣告之主刑部分，定其應執行之刑為無期徒刑。經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：證人洪曜德於警訊時指稱係以七二一七四七及七二一五九五號電話，與上訴人聯絡購買毒品事宜云云，但上開二支電話均非上訴人所租用，上訴人曾聲請原審向電信機關查明，原審竟未置理，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，顯非適法等語。惟依卷內資料，上訴人於警訊時已供承上開七二一五九五號電話係其家中所使用無訛（見偵卷第八頁背面），且電話之使用人非必即係租用人，是上訴人聲請調查之上開證據，顯與本件待證事實無必要之關聯，尚非所謂應於審判期日調查之證據，原審縱未調查亦未說明不予調查之理由，亦於判決之結果不生影響。至其餘上訴意旨，或仍執陳詞否認犯罪，或對原審採證認事及依法量刑之職權行使，任意指摘，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十七日