臺灣屏東地方法院104年度簡上字第118號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院104年簡上字第118號民事判決

裁判日期：民國105年05月11日

裁判案由：損害賠償

臺灣屏東地方法院民事判決104年度簡上字第118號上訴人 黃清滿 被上訴人屏東縣政府法定代理人 潘孟安 訴訟代理人 湯瑞科 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年10月15日潮州簡易庭103年度潮簡字第447號第一審判決提起上訴，本院於105年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積約1,059平方公尺（下稱系爭土地），為上訴人向第三人財政部國有財產署南區分署屏東辦事處承租，約定租賃期間為民國100年2月1日至108年12月31日，租賃範圍內有門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○號之磚造房屋及加蓋鐵皮屋，鐵棚架、棚架、庭院等建物及附屬設施，上訴人在系爭土地上設有鐵門及軌道，鐵門底下則有巨型RC地樑，而鐵門軌道至三和路柏油路面間原有一舊排水溝，其上設有水泥路面板橋。詎被上訴人於102年間為進行「屏37線道路拓寬工程（第一期）」（下稱系爭工程），竟未事先進行鑑界，確認該舊排水溝之上游地底隧道排水溝之出水口外壁位置，坐落於上訴人所有滑動鐵門之支柱鐵柱正下方，即錯誤設計自原舊有排水溝外壁退後50公分為開挖線，並發包訴外人仁勝營造有限公司（下稱仁勝營造公司）施作系爭工程，開挖至系爭建物下之上游出水口時，始將開挖線回歸至正確之原舊排水溝外壁，以銜接上游出水口，並將系爭土地上之水泥路面板橋拆除，損壞設置於系爭土地下之巨型RC地樑、掏空地基，致上訴人所有之鐵門損壞、軌道滾輪脫軌。而依新建排水溝及上游地底隧道排水溝之連續性，必然會開挖至上揭建築物所在之處，依土地徵收條例第27條前段之規定，被上訴人應先行補償，始得命承包商開挖上訴人合法租用之國有土地上之系爭建築物，惟被上訴人為規避事先補償，不為正確之設計及施作，已有違程序正義，其對仁勝營造公司之定作或指示亦有過失，仁勝營造公司僅係依約履行其定作及指示，自應由被上訴人賠償上訴人之損害。而上訴人已於103年4月17日向被上訴人請求國家賠償，被上訴人拒絕賠償，爰依民法第189條但書、第216條規定，請求被告賠償地樑、鐵門、鐵門軌道之損害新臺幣（下同）164,796元及因鐵門無法開啟，鐵皮屋無法出租收益，每月所受損害5,000元等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人164,796元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按月給付上訴人5,000元。
二、被上訴人則以：系爭工程係由被上訴人交由承包商即仁勝營造公司承攬施作道路拓寬工程，本案係因仁勝營造公司施工不慎致損害上訴人之財產權，上訴人迄未證明被上訴人有何定作或指示過失之情形，是縱使仁勝營造公司之施工對上訴人造成損害，被上訴人仍不負賠償責任，被上訴人既毋庸依民法第189條但書負侵權責任，則上訴人請求每月5,000元之租金損害，於法不合，且上訴人亦未能證明其受有租金損害，請求租金損害之期間亦不合理。另上訴人主張其受損之物品價值有164,796元，被上訴人否認，上訴人應舉證證明等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人164,
796元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自起訴狀繕本送達翌日起至上開清償日止，按月給付上訴人5,000元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積約1059平方公尺，為上訴人向第三人財政部國有財產署南區分署屏東辦事處承租，約定租賃期間為100年2月1日至108年12月31日，租賃範圍內有門牌號○○○鄉○○鄉○○路○○○號磚造房屋及加蓋鐵皮屋、鐵棚架、棚架、庭院等建物及附屬設施，上訴人在系爭土地上設有鐵門及軌道，鐵門底下有巨型RC地樑，鐵門軌道至三和路柏油路面間原有一舊排水溝，其上設有水泥路面板橋。
㈡、系爭工程係由被上訴人交由承包商即仁勝營造公司承攬施作道路拓寬工程，該公司於施工時不慎毀損上訴人於系爭土地所埋設之地樑及其上軌道。
㈢、對於國有基地租賃契約書、現場照片、屏東縣政府函復現場會勘紀錄等相關卷附書證資料均不爭執。
五、本件爭點在於：被上訴人是否應先予補償後才能挖掘？上訴人得否請求損害賠償？
六、本院之判斷：
㈠、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立，請求權人得提起損害賠償之訴；損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段、第12條分別定有明文。查本件上訴人黃清滿前於民國103年4月17日以書面向被上訴人提出損害賠償之請求，經被上訴人以103年7月3日00000000000號函附103年度屏府賠議字第05拒絕賠償理由書通知原告拒絕賠償，此有上開2函文在卷可稽（見本院卷第13頁、第14頁），揆諸上開規定，原告自應依法請求國家賠償，而非提起本件訴訟請求損害賠償。再者，公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任；前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任，民法第186條第1項、第2項定有明文。又按公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據，故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。惟國家賠償法已於70年7月1日施行，被害人非不得依該法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院87年度台上字第473號裁判可參）。是公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依國家賠償法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第186條第1項規定，逕向該有過失之公務員請求損害賠償。經查：依上訴人對被上訴人請求之內容觀之，乃屬國家機關公務員執行職務之行為，揆諸上開說明，其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，上訴人自應依國家賠償法之規定，向被上訴人所屬機關請求賠償，並無依民法第186條、第189條規定，向被上訴人請求賠償之餘地，合先敘明。
㈡、系爭土地為上訴人向第三人財政部國有財產署南區分署屏東辦事處承租，約定租賃期間為100年2月1日至108年12月31日，租賃範圍內有門牌號○○○鄉○○鄉○○路○○○號磚造房屋及加蓋鐵皮屋、鐵棚架、棚架、庭院等建物及附屬設施，上訴人在系爭土地上設有鐵門及軌道，鐵門底下有巨型RC地樑，鐵門軌道至三和路柏油路面間原有一舊排水溝，其上設有水泥路面板橋；而系爭工程係由被上訴人交由承包商即仁勝營造公司承攬施作道路拓寬工程，該公司於施工時不慎毀損上訴人於系爭土地所埋設之地樑及其上軌道，為兩造所不爭執，堪信為真。
㈢、上訴人經本院曉諭後，主張伊係依民法第189條、第193條、第196條、第216條之規定請求被告賠償地樑、鐵門、鐵門軌道之損害164,796元及因鐵門無法開啟，鐵皮屋無法出租收益，每月所受損害5,000元等，是本件所應審究者為被上訴人是否應負定作人之侵權行為責任。按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條定有明文。是承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務，最高法院18年上字第2010號亦著有判例可參。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。另按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，即不得為其有利之認定（最高法院91台上字第1613號、17年上字第917號判例意旨參照）。故依民法第189條規定，定作人原則上就承攬人因執行承攬事項不法侵害他人權利，不負損害賠償責任，例外於定作人定作或指示有過失時始應負責，是上訴人主張被上訴人應依民法第189條但書規定負損害賠償責任，揆諸前開判例意旨，上訴人既為主張權利之人，則就權利發生之特別要件即「定作人定作或指示有過失」之有利於己之事實，應由上訴人負舉證責任，倘上訴人不能舉證，以證實自己主張之事實為實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回上訴人之請求。查道路拓寬工程具有專業性，顯非被上訴人之專業項目，而仁勝營造公司為一工程公司，所營事業包括土木、建築工程之承包業務，此有公司及分公司資料查詢表在卷可佐（見原審院卷第170頁），是其具備承包系爭工程之專業，則被上訴人將系爭工程委由仁勝營造公司承攬施作，實難謂被上訴人於定作或指示上有任何過失之情事。且證人 侯朝龍 於原審審理時證稱：伊係仁勝營造公司之負責人，之前有承作水溝結構部分之工程，施作工程之進度係向監造公司報告，不用跟縣府（即被上訴人）報告，工程附近居民如果有發生財物損害，修補的負責人是伊，當時挖壞原告家的地樑時，有跟上訴人溝通，並有答應上訴人要修復該損害，但上訴人認為責任不在仁勝營造公司，所以不希望伊修復等語（見原審卷第75、76頁），證人 林聖偉 即仁勝營造公司工務助理於原審審理時證稱：開挖過程伊都有在場，開挖前也有跟上訴人溝通，並有承諾後續如有損害會負責復原，後來有挖壞上訴人之過路板橋、地樑、水管、鐵門鐵軌，顧問公司的監工也有在場等語（見原審卷第77頁正、反面），證人 陳青宏 即原任職於被上訴人負責系爭工程之業務主辦人員於原審審理時證稱：系爭工程係仁勝營造公司承包，縣府委託給鄉公所的拓寬寬度是12公尺，有留50公分查估容許危險的範圍，而因上訴人係在查估範圍之外，所以應由施工廠商負責修復，被上訴人無法賠償予原告等語（見原審卷第79頁），足認被上訴人雖有委由仁勝營造公司進行系爭工程，然係由仁勝營造公司人員自行在場施工，且相關工程進度仁勝營造公司係向監造公司報告，被上訴人對於仁勝營造公司人員並無監督之權限，被上訴人將系爭工程委由仁勝營造公司承攬施作，自難謂被上訴人於定作或指示上有任何過失之情事，加以上訴人並未就被上訴人就系爭工程於定作或指示有何過失一節，提出積極證據以實其說，本院自無從依民法第189條後段規定逕為有利於上訴人之認定。
七、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付原告164,796元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨按月給付原告5,000元，即嫌無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月11日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官李珮妤法官張世賢正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年5月11日
書記官鍾小屏