裁判字號：高雄高等行政法院105年停字第21號裁定
裁判日期：民國105年08月22日
裁判案由：聲請停止執行
高雄高等行政法院裁定
105年度停字第21號聲請人祿陽建設有限公司代表人 林丹淇 相對人高雄市政府工務局代表人 趙建喬 上列當事人間有關違章建築拆除事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」、「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。……。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條及行政訴訟法第116條第1項、第3項分別定有明文。準此可知，我國訴願法及行政訴訟法係採用執行不停止之原則，且觀訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得先由上開機關獲得救濟，基於行政救濟制度之合理運用，及司法資源有效配置與使用，有關人民暫時權利保護救濟之途徑，解釋上應先利用訴願機關之暫時權利保護救濟機制，殊無逕向行政法院聲請之必要。此乃行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難謂有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要，而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906號裁定意旨參照）。況且，聲請人聲請停止執行，亦應符合下列三要件，即：⑴原處分或決定之執行將發生難以回復之損害，⑵有急迫情事，⑶對於公益無重大影響，始得例外准許停止原處分或決定之執行。所謂原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，係指原處分或決定之執行，將致聲請人法律上之權益受損害而不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且須有避免難以回復損害之急迫必要性而言。是以，聲請人對於原處分或決定之停止執行，若欠缺上述要件其中之一者，即難認為有理由，而應予駁回。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人於高雄市○○區○○段○○○○○號土地上建築房屋，經
相對人派員實施現場勘查，認定聲請人建造之門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號建物側增之建築物（下稱系爭側增建物）係屬實質違建，相對人乃以民國105年8月12日高市工違仁字第1060號處理新違章建築處分書（下稱原處分）通知聲請人：系爭側增建物經於105年8月12日進行現場勘查認定，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築，應立即停止施工並其得予強制拆除等旨，聲請人認相對人機關之認事用法均有不當及違法，業依法提起訴願在案。
㈡聲請人建築系爭側增建物時，業向相對人申請核發建築執照
在案，惟相對人於審查程序中，以「變更澄清湖特定區細部計畫（土地使用分區管制暨都市設計基準）通盤檢討案計畫書檢討相關內容之退縮規定；面臨計畫道路境界線之建築基地，由道路境界線起留設1.5公尺人行道，該人行道得計入法定空地。」等語為由（下稱前處分），駁回聲請人之申請，聲請人不服該前處分，旋即提起訴願程序以為救濟。詎料，相對人於前處分之效力尚未確定之際，在未予聲請人陳述意見之情況下，遽爾作成本件原處分，函令聲請人立即停工，並即派員到場進行拆除工程，顯有未踐行程序保障義務之違法，且與前處分之內容同有逾越母法即都市計畫法第22、23及26條等規定之授權，而在無法律依據之情況下，逕自作成限制、剝奪聲請人財產權之不利處分，違反法律保留原則之情事至為明確，均非法意所許，確有處分應予撤銷之法定事由存在。
㈢按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於
回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」此為行政訴訟法第116條第3項所明文規定。又按最高行政法院101年度裁字第483號裁定意旨認：「聲請停止執行之要件，行政法院必須審查：⑴原處分或決定之執行是否將發生難以回復之損害？⑵是否有急迫情事？⑶是否於公益無重大影響或原告之訴非顯無理由？如未符合上述要件，即應予駁回。而所謂『難於回復之損害』，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，以及不能以相當金錢賠償而回復損害而言。但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準，如果損失之填補可以金錢為之，而其金額過鉅，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難於回復損害』之範圍。至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害；又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。又聲請人須對於處分或決定所停止執行之必要等事項盡釋明之責。至原處分是否違法應予撤銷，乃其本案訴訟是否有理之範疇，非審理停止執行之事件所得置喙。」等語。
㈣查，聲請人所有之系爭側增建物為主要建物部分，經相對人
認定為實質違章建築後，業已函達將予強制拆除之通知，是本件處分之執行確有急迫之情事，至為明確。次查，系爭側增建物業屬主要建物之一部分，如予拆除，勢將影響主建物之結構安全，而生難以回復之損害。況該側增建物之坐落位置位於住宅區內，並未妨礙交通或造成其他公益上之重大損害，是衡以比例原則，並考量該側增建物之坐落位置既無害於公益，且拆除將使聲請人承受難於回復之損害及執行之急迫性等情，足認聲請人提出本件原處分應予停止執行之聲請，確有理由。為此，聲請准將相對人所為之原處分在本件行政爭訟確定前停止執行等語。
三、經查：㈠按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關
之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第25條第1項前段及第86條第1款分別定有明文。本件聲請人主張相對人於105年8月12日以高市工違仁字第1060號處理新違章建築處分書之原處分，認定系爭側增建物係屬實質違章建築，命聲請人應立即停止施工並得強制拆除之等情，已據提出原處分為憑，固堪認定。
㈡惟衡酌相對人基於原處分之效力，係確認系爭側增建物係屬
實質違章建築，命聲請人停止施工，並告知其有關相對人得依法採取強制拆除該建物之行政行為。又觀相對人所陳：聲請人係於105年8月12日領取原處分，經相對人告知其願否自行拆除或選擇由相對人前往拆除，聲請人表示其願自行拆除，經相對人於105年8月15日起每日到場確認，聲請人確實有自行拆除，只是拆除進度緩慢等語，有本院公務電話紀錄單在卷足憑，足徵相對人迄今尚未依原處分排定執行強制拆除系爭側增建物之時間，故難謂有情況急迫之情事。
㈢又稽諸暫時權利保護制度之規範目的，係藉由迅速之形式審
查以決定是否給予人民暫時性之權利保護，並非實質審查原處分實體內容所作成之終局性決定。是聲請人所指原處分違法之處，係屬應實質審查之實體事項，既須斟酌兩造之陳述及調查證據之結果，始得審認判斷之，並非本件停止執行聲請事件所應審究判斷之事項。且衡諸聲請人於105年8月16日業已具狀向訴願機關提起訴願，有訴願書在卷可參，足認聲請人仍有相當期間得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟，亦難謂其有逕向本院聲請之必要。
㈣再者，相對人以原處分認定聲請人所有之系爭側增建物係屬
實質違章建築，爰命聲請人應立即停止施工並告知得強制拆除之，縱認聲請人將來之本案訴訟獲得勝訴，惟考量相對人執行強制拆除系爭側增建物之結果，雖導致聲請人上開建築物財產權之損害，然依一般社會通念，衡酌其損害性質及態樣等情狀，並不致達到回復困難，以及不能以相當金錢賠償而回復損害之程度，且亦無積極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔，而應列為「難以回復損害」之範疇。從而，聲請人主張系爭側增建物係屬主要建物之一部分，如予拆除，將影響主建物之結構安全，而生難以回復之損害云云，亦非有據。
㈤綜上所述，本件相對人作成原處分後，迄今尚難認有急迫之
具體情事，且聲請人已具狀向訴願機關提起訴願，其於行政訴訟起訴前，既得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟，難謂有逕向行政法院聲請之必要。又相對人縱依原處分為行政執行行為，亦難謂將發生難於回復之損害。從而，聲請人本件停止原處分執行之聲請，揆諸首揭規定及說明，於法尚有未合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年8月22日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官蘇秋津
法官林彥君法官張季芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國105年8月22日
書記官周良駿