裁判字號：臺灣花蓮地方法院94年醫字第2號民事判決
裁判日期：民國97年09月22日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣花蓮地方法院民事判決94年度醫字第2號原告丁○○訴訟代理人 鍾年展 律師被告財團法人台灣基督教 門諾 會醫院法定代理人丙○○被告乙○○前列二人共同訴訟代理人 曾泰源 律師訴訟代理人甲○○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國97年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣玖拾陸萬柒仟參佰柒拾壹元，及自民國九十四年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾陸萬柒仟參佰柒拾壹元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3款定有明文。本件原告原起訴聲明求為判決被告應給付原告新台幣（下同）2,571,363元及自92年2月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於民國95年6月14日具狀追加減少勞動能力損害之請求，並擴張聲明為被告應給付原告3,931,644元（利息起算日及利率不變，詳本院㈡卷第16頁），並經被告於96年6月21日言詞辯論期日當庭同意（詳本院㈡卷第31頁），原告復於96年8月2日言詞辯論期日將利息起算日當庭聲明變更為自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年7月20日起算（詳本院㈡卷第41頁筆錄），核屬請求之基礎事實同一、僅分別係減縮或擴張應受判決事項之聲明，且經被告同意，依上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）緣被告乙○○受僱於財團法人臺灣基督教門諾會醫院（下稱門諾醫院）擔任神經外科醫師工作，原告丁○○因左下肢靠左膝蓋關節處長腫瘤，乃於民國92年2月14日至門諾醫院由被告乙○○診療，並做X光片檢查，被告乙○○確定是腫瘤後，建議開刀清除，並於同年月19日為原告進行切除該腫瘤之手術，手術前被告乙○○僅告知原告此為一般小手術，僅需20分鐘即可完成，不會造成原告身體之任何影響，且手術翌日即可出院，惟原告手術後感覺左腳無法動作，告知被告乙○○後，被告乙○○即將原告轉至復健科診療，經復健科醫師安排作電肌圖、神經傳導等檢驗後，竟發現原告罹患腫瘤處之 左總腓 神經已遭被告乙○○醫師不當切除，造成術後足伸展肌麻痺、垂足症等行走障礙，原告原以為是單純之小手術，詎料竟造成必需面臨終身殘廢之厄運，身心幾近崩潰，原告嗣轉診治國內其他醫院，均經告知神經瘤應實施剝離式手術，而非切除式手術，原告長達3公分之神經被切除後，無法予以補救接合，最後由財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）於92年4月15日在告知原告術後無法保證完全復原下，對原告施以由身體其他部位擷取神經來嫌皆已斷裂神經之手術，醫囑需經半年追蹤治療始知效果，且告知即使手術成功至多亦僅有六成之治癒率，仍不能完全復原。
（二）按醫師實施手術前應向病患說明手術原因，手術成功率或可能生之併發症及危險，在其同意下，始得進行手術，醫療法第46條定有明文。又專科醫師應具備該專門科別所須之醫學之事及技能，以提供病人妥是之醫療給付。本件原告接受手術時年僅37歲，體力正盛，四肢健全，因被告乙○○於手術前未善盡說明義務，說明該醫療行為可能造成之後果，復未正確實施手術方式，竟採用切除式手術而非顯微手術剝離方式，加上先前僅作X光攝影，未作磁核共振攝影先化驗良性瘤或惡性瘤，可能誤判神經瘤為脂肪性肉瘤，導致原告術後殘廢之結果，被告乙○○對其顯然之醫療疏失，自應負侵權行為及債務不履行責任。
（三）被告乙○○就原告所受傷害應負過失之責，業據行政院衛生署醫事審議委員會二次鑑定結果及一、二審刑事判決所確認，被告乙○○雖以原告之腫瘤具有特殊性，當時腫瘤與周邊神經沾黏嚴重，且依當時腫瘤硬度，進行術中採樣組織切片檢查，已無意義云云，但依醫療法第46條第1項規定（新法第63條第1項），醫師手術前應向病人或親屬說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，本件手術前被告乙○○係告知原告手術翌日即可出院，術後可健步如飛，受術前或當時被告乙○○從未告知切除腫瘤後會造成神經切除一段之運動殘障結果，被告乙○○僅憑感覺係惡性腫瘤，而未於術中做採樣組織切片檢查，唯一可能解釋應為被告乙○○根本不知切除到神經，依被告乙○○身為神經專科醫師，其所為術前檢查、說明義務，術中未正確實施手術方式，應負過失之責甚為明確。被告門諾醫院為乙○○之僱傭人，依照民法第188條第1項規定，被告門諾醫院就乙○○執行醫療行為過失侵害原告身體、健康權，應負連帶損害賠償責任。
（四）本件被告乙○○受僱於被告門諾醫院，於執行職務中，不法侵害權利，爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項前段之規定，請求被告連帶負損害賠償責任。又原告就醫於被告門諾醫院，雙方成立醫療契約之法律關係，門諾醫院即有提供完整醫療服務之義務，詎門諾醫院之受僱人即被告乙○○因可歸責於幾之事由，為提出合乎醫療引直之給付，依民法第227條之規定，亦應負債務不履行之賠償責任。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告乙○○、門諾醫院連帶負損害賠償責任；或依照債務不履行之法律關係請求被告門諾醫院負損害賠償責任，請法院擇一為勝訴之判決。原告請求之項目及金額如下：
1、醫藥費：原告因被告乙○○之醫療疏失計支出醫藥費27,853元（已扣除健保給付）。
2、增加生活之需要部分：⑴原告因系爭醫療疏失所造成之後遺症，需購買電療器花費
7,500元、柺杖花費398元、另因就醫需要支出交通費24,756元。
⑵看護費用：原告自92年2月20日起至93年6月15日止，共16
個月無法行動需人看護，且依最高法院94年台上字第1543號判決，親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償等語，則原告係由配偶 蘇永譽 代為照護，依上揭最高法院判決要旨，仍應認原告受有相當於看護費之損害，得向被告請求連帶賠償，依外籍看護月薪15,840元計算，原告共得請求253,440元。。
3、減少勞動能力部分：⑴原告因被告之醫療過失，造成術後足伸展肌麻痺、垂足症
等行走障礙，原告終身無法跑步，依勞工保險給付標準表屬於一下肢三大關節中，有一大關節（足關節）遺存顯著運動障害者，依殘廢等級喪失、減少勞動能力比例表，殘廢等級為11級，喪失勞動能力程度為38.45％，此與長庚醫院之鑑定意見「約可恢復至六、七成」大致相符，應值得參考，惟長庚醫院非勞保機關，故其鑑定意見「應無法符合勞工保險條例第53條附表勞工保險殘廢給付表之障害項目」，並非原告勞動能力無減損之意，亦不能以該表作為唯一判斷之依據，尚應斟酌被害人年齡職業受傷情形等因素，而原告任職於花蓮市農會，雖非單純屬於體力勞動者，但原告之工作項目包括客戶徵信、放款業務，常需至外地勘查、估償不動產，且同事間行政業務亦長需走動，故原告所受之傷，確實對其勞動能力有所損傷。
⑵原告為00年00月0日出生，遭被告不當手術時（92年2月19
日）年齡為36歲又4月，計算至原告滿60歲強制退休之日止，減少勞動能力之年數為23年又8月，依原告年薪366,077元，按霍夫曼計算法扣除中間利息計算，原告一次請求勞動能力減損之金額為2,117,697元。
4、精神慰撫金部分：原告受傷時僅36歲，手術前身體健康，驟然間變成肢障，無法行動，雖經長庚醫院進行補救手術，抽取原告右腿之神經，縫補於左腿被被告切除之神經，迄今終於能稍微走路，惟已經醫師確認終身無法運動跑步；又雙腿間滿是疤痕再也無法穿著心愛之短裙，亦無法與子女進行動態之親子活動，原告肉體及精神上所受之痛苦、人格尊嚴之損害不可謂不鉅，爰請求150萬元之精神慰撫金。
（五）對被告答辯所為之陳述：原告起訴時就侵權行為請求損害賠償部分，即援引民法第193條第1項及第195條第一項前段之規定，故請求減少勞動能力之損失非新訴之追加，被告主張此為訴之追加，顯有誤會。再者，依最高法院56年台上字第3064號判例：「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一則原告起訴時，雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中，於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」上揭判例雖在闡述不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權競合之問題，但可說明原告就同一事實，其中依短期時效之請求權已罹於時效後，仍得依另一適用長期時效之請求權請求，換言之，縱減少勞動能力之損失此一請求，依民法第197條之規定已罹於2年時效，但並未罹於債務不履行請求權15年之時效，被告抗辯此部分之請求已罹於時效，顯有未當。
（六）並聲明：
1、被告應連帶給付原告3,931,644元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年7月20日（詳本院㈠卷第115、116頁送達回證）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告對於原告主張因左下肢靠左膝蓋關節處長腫瘤，經於上述時間至被告門諾醫院由醫師乙○○為切除手術後，導致垂足症等情並不爭執，然辯稱：
（一）茲先說明被告乙○○醫師為原告診療之經過：
1、原告於92年2月14日第一次至被告門諾醫院外科門診，主訴有一個腫瘤在其左下腿後方，已慢慢成長一年半，經下肢骨頭X光檢查為軟組織的腫瘤，但無法事先診斷為肉瘤或神經瘤，經被告乙○○醫師向原告家屬說明，在正常情況下，腫瘤如慢慢長大或變硬，其變成惡性的可能性即增高，惡性腫瘤越大、越久，其對周邊組織破壞的程度越大，故不論該腫瘤為肉瘤或神經瘤，唯一能確認其性質，是做整體性腫瘤切除，以便做仔細的病理切片。
2、92年2月19日被告乙○○醫師為原告開刀時，發現該腫瘤僅僅黏至骨膜及周邊肌肉等組織，外觀看來，疑似肌肉產生出來的腫瘤，照其硬度（石頭硬）、大小（3-4公分），比術前評估的腫瘤還複雜，此時馬上找開刀房的家屬說明，但無人在場，對該腫瘤均勻性硬度的成長，無法選擇切取哪一部份腫瘤組織來做切片檢查，部分取樣無法代表整體腫瘤的性質，且該腫瘤沾黏的情況，如為惡性，做部分腫瘤樣本切除來做檢查，會馬上破壞腫瘤的完整性，其惡性細胞污染至周邊組織的機會大增，即無法做完整性、乾淨無惡性細胞污染的腫瘤切除，術後腫瘤再發的機會增加，故整塊腫瘤需全部切除，在當時情況下最符合醫學標準，即使原告於手術前已出具手術同意書，已同意切除手術，但被告乙○○醫師為求慎重，當場再次解釋給原告本人聽原告當時是下半身麻醉，完全清醒，原告首肯，故做全腫瘤切除，但切得很接近腫瘤的邊緣，盡量保持其本身外觀非腫瘤的組織，以做將來病理確定非惡性腫瘤時可做重建手術。
3、原告稱被告乙○○醫師告知確定腫瘤，建議開刀清除，及告知為一般小手術不會造成身體任何傷害，翌日即可出院云云，為被告乙○○醫師所否認，且與手術同意書所載：同意由被告乙○○醫師實施切除手術，及已詳細說明手術原因、成功率、可能發生之併發症及危險等情，大相齟齬。
4、92年2月19日14時許開完刀，原告進入恢復室，至17時後原告感覺麻醉已退，已可下床，除傷口痛外沒有其他主訴，腳有感覺，腳指活動靈活，有點麻，觸摸左腳都已有感覺。92年2月20日查房，被告乙○○醫師再向原告解說腫瘤切除的情況，等待病理報告，如為惡性腫瘤需再做廣泛的周邊切除等，原告表示瞭解，被告乙○○醫師為進一步瞭解其腳背麻的感覺是否與半身麻醉有關，故照會復健科主任 楊緒南 醫師來做評估並做適當處置。至92年2月21日得知病理報告非惡性神經腫瘤，被告乙○○醫師告知原告不必再做更廣泛的週編組之切除，今後就照復健科楊醫師的設計作復健及重建的計畫，原告表示意願明日出院後再返院復健。原告於92年2月22日出院後，即未依照預約時間回外科檢查傷口及相關情況。
5、原告之腫瘤呈梭型之腫塊，且腫瘤周邊已無明顯之神經可尋，此為典型之惡性腫瘤型態，切除後之病理檢查為神經鞘膜瘤，但該腫瘤沾黏情況相當嚴重，經顯微鏡低倍鏡檢（40倍）及高倍鏡檢（200倍），可以發現已被嚴重擠壓破壞之殘存神經組織與腫瘤緊密黏合，再從切除之腫瘤一端之正常神經在顯微鏡下100倍之型態與腫瘤之橫切面，亦可清晰看出原告之神經已被腫瘤壓碎，實無法如一般神經鞘膜瘤之情形，在顯微鏡下進行剝離，即使嘗試剝離亦將損及神經。可見本件神經鞘膜瘤與一般典型神經鞘膜瘤不同，雖然切除腫瘤難免傷及神經，若不採取切除方式處理，未來腫瘤必然破壞整體神經，造成與切除腫瘤相同之結果，且切除腫瘤可避免日後演變成惡性（癌）之危險。故被告乙○○之診斷及對原告之神經鞘膜瘤採切除手術，係正確之作法。
6、根據AFIP（世界權威病理教科書）的記載：神經鞘膜瘤是由周圍鞘膜所產生，成長中逐漸壓迫神經，當瘤還小的時候是可以在顯微鏡下來進行剝離，但當瘤已長大且把正常神經壓碎了（已不能確認有正常之神經組織時），即使用顯微鏡也無法進行剝離，且神經已被壓碎到隨時會喪失全部功能。故在無法採用剝離術清除，只能以切除手術除去腫瘤時，係為醫療上之正確舉措，且切除手術勢必截斷原告神經，被告乙○○係得原告之承諾（手術同意書）於92年2月19日為原告進行腫瘤切除手術，並無任何不法行為，其醫療行為可以阻卻違法，應不構成侵權行為。
（二）依最高法院33年上字第769號判例及49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判決，侵權行為需行為人有故意或過失，且行為與損害間有相當因果關係，始足當之。原告診斷證明書「伸展肌麻痺、垂足症」並非由被告乙○○所造成，本件刑事案件中雖曾二度送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，然二次鑑定結果均不正確，實有重新送相關單位鑑定之必要。
1、第一次鑑定：由檢察官自送鑑定，但資料缺全，最重要病理細節沒送，鑑定人員亦未要求追補，實無法瞭解瘤在此病人本身所表現之特殊性，而僅以此瘤的一般性表現做了不實、不正確意見（如切了3公分之正常神經），即可看出鑑定人員未盡心詳細審酌。
2、第二次鑑定：卻以其病人疾病之進程快慢無法預測云云，然準此以推，既然病程無法推測，那為何不得認為此瘤會繼續進展呢？況此瘤在原告身上一年半間，由無長到3公分，病理上可說相當快速，以其成長之訴度，加上原告已有酸痛感，應隨時有可能會把其殘餘神經纖維瘤全部破壞掉，自然成為垂足，此有門諾醫院之病理切片分析證明被告乙○○是正確、較為合理之預測，且有AFIP圖述此瘤可演變之程度如原告的瘤，這是比Campeu更專業、權威性的教科書可證。被告乙○○行醫超過二十年，且於科技發達之美國受過專業訓練。此瘤生在下肢的難診斷，有最具世界權威的MayoClinic梅約醫學中心客觀之敘述，由1936年至1986年，五十年之間只有76個案例，他們處理的結果竟有十四種不同的判斷（誤診），其結論是：很少能在開刀前做正確的診斷，多是術後從整塊切下來的瘤做病理檢查時，才能作最正確的診斷，被告乙○○的處置方式與Mayo無差別，鑑定會以事後的診斷來鑑定臨床醫生的行為，毫無視於臨時開刀根據臨床當時的現象在門診的問診、腫瘤的觸摸感、開刀中的觀感變化等，考量不同的情況下（以保護病人為原則）所作之治療，實有失公平。請准再行檢送相關資料至花蓮醫師公會，指派腫瘤科之專業人員進行鑑定，即明瞭被告乙○○係依原告當時狀況進行必要之處置，且已對原告進行應盡之告知。原告現在之情形與被告乙○○之手術間無相當因果關係，被告乙○○亦無過失可言，被告門諾醫院自不應依民法第188條第1項規定連帶負損害賠償責任。
（三）又行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見雖以：「沒有進行術中採樣組織切片檢查及冷凍切片檢查是不符合醫療常規」等語為認定，惟皮下腫瘤之診斷先做採樣組織切片及冷凍切片檢查是常規的處理原則，但特殊案例，即腫瘤已成長到無法看到正常組織，且腫瘤與周邊組織之嚴重沾黏，以部分取樣會欠缺代表性而無法代表整塊腫瘤的性質，就如原告之腫瘤，不管是良性或惡性，其腫瘤本身已無任何可見的正常組織附在上面，故整個腫瘤需整體完全切除。本件以原告腫瘤沾黏神經的程度，當時被告縱為原告做冷凍切片及顯微手術，仍會傷到原告的神經，此業經證人 羅富進 於96年3月30日花蓮高分院證述甚詳，且依其證言可知原告之腫瘤如未切除，爾後必繼續增生擴大，病情將更加嚴重，又因腫瘤沾黏到神經相當明顯，只剩下0.2毫米，衡諸當今之手術技術，也必然切割到神經而造成垂足。惟上開情事卻為鑑定意見所未詳論及判斷，換言之，就原因及結果關係，依原告之現況，即便做了冷凍切片且以顯微手術為之，亦必然傷及神經，其結果與被告乙○○手術等同，則不足論與被告乙○○有相當因果關係。從而，原告最終必將切除腫瘤所沾黏之神經，而致原告目前相同之結果，被告乙○○實不負侵權行為之責任。
（四）又「損害之發生或擴大，被害人與有過失，法院得減輕賠償金額或免除之。」，民法第217條第1項規定甚明，本件原告於系爭手術後，業據證人楊緒南告知可做修補與復健，且可認為原告術後可修補治療到80％之復原度。然原告回診至3月28日為止就沒有再回診，被告等積極安排會診事宜，說明神經復健及重建的時刻表，且多次派員與原告聯絡，請原告到醫院進行復健及重建事宜，均遭到拒絕，且前往長庚醫院，並因原告不積極復健而造成傷害之結果，依照過失相抵之原則，自不應責令被告等負擔。
（五）如認被告需負賠償責任，對原告之請求答辯如下：
1、對原告請求醫藥費27,853元、因購買電療器花費7,500元、柺杖花費398元、支出交通費24,756元部分，均不爭執（詳本院㈡卷第125、156頁）。
2、看護費：被告不爭執如認原告有看護必要，以外勞之看護月薪15,840元為計算基礎，然原告依門諾醫院及慈濟醫院之函覆可之，原告於門諾醫院住院期間及出院後均無看護之必要，且依長庚醫院之函覆可知，原告為一腳垂足，可在配戴垂足板下，改善行走狀態，雖對生活有影響，但不影響其個人自由行動及起居自理，與一般肢障坐輪椅或植物人需他人扶持代勞不同，另再參照慈濟醫院之鑑定意見，其亦無法自原告之病情判斷原告是否需要看護，而認為應以家庭系統支持相關云云，換言之，若原告之病情嚴重到要全日或半日看護，當可依醫學及病情做出判斷，反之，慈濟醫院無法下結論，則原告主張之看護費容無必要至明。
2、精神慰撫金：原告乙○○於57年間自中國醫藥大學西醫系畢業，曾前往美國行醫多年，現於基督教台東醫院外科服務，原告之學經歷亦請原告陳明。另被告係基於專業考量而切除腫瘤，原告現幾已完全康復，原告請求之慰撫金實嫌過高。
3、減少勞動能力之損失：原告起訴時並未請求，而係於95年6月14日始具狀追加請求，此部分已逾2年之消滅時效，被告對此主張時效抗辯。
（六）並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，被告願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、本院協助兩造整理並協議簡化爭點結果如下：
（一）兩造不爭執之事實：
1、被告乙○○原受僱於被告門諾醫院擔任神經外科醫師工作。
2、原告丁○○因左下肢靠左膝蓋關節處長腫瘤，乃於92年2月14日至門諾醫院由被告乙○○診療，並做X光片檢查。
並於同年月19日由被告乙○○為原告進行切除該腫瘤之手術，於同年2月22日出院。惟被告乙○○除切除該腫瘤，併將原告之左總腓神經切除1段約3公分，致原告因左總腓神經完全斷裂而呈垂足症。
3、原告因垂足症於92年4月14日至26日入長庚醫院住院醫療。
4、系爭醫療行為經送鑑定之結果，均認：於手術中無法判斷腫瘤為良性或惡性，一般外科處置皮下腫瘤準則是進行術中採樣組織切片檢查，將一小部分之腫瘤組織送病理科做冷凍切片檢查，在確定腫瘤良性或惡性後，再決定切除腫瘤之範圍，且對神經鞘膜瘤應施行剝離腫瘤手術，將神經鞘膜瘤自神經剝離後移除，以避免連同神經一同切除，被告未進行術中採樣組織切片檢查及冷凍切片檢查，是不符合醫療常規，以致無法在術中診斷出該腫瘤是從左總腓神經所長出之神經鞘膜瘤，雖然進行術中採樣組織切片檢查也可能損害左總腓神經，但可避免切除1段（約3公分）左總腓神經，並及早進行損傷左總腓神經之修補，故被告之診治過程尚難認定無疏失之處。
5、原告現任職於花蓮市農會，工作內容與手術前相同，均為客戶徵信、放款等業務。
6、被告對原告請求醫療費27,853元、柺杖費398元、交通費24,756元、電療器7,500元不爭執。
（二）兩造協議爭點限縮如下：
1、被告乙○○就系爭手術之施行有無過失？如有，原告是否與有過失？各自過失之比例為何？
2、如認為被告應對原告負賠償責任，則原告之各項請求有無理由？
3、原告追加請求減少勞動能力的部分是否已罹於消滅時效？
四、本院之判斷：
（一）按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限；另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第188條第1項前段、第227條之1、第224條、第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，而醫療過程中，醫師之行為是否有疏失，涉及專業判斷，且病歷及相關紀錄之製作、保存均由醫院負責，是為求公平，原告僅需證明病患於接受醫療行為後，發生非預期之結果，即應由被告舉證證明其無過失，及就醫療契約之不完全給付行為，不具可歸責性，合先敘明。
（二）被告雖以前詞置辯，主張系爭手術並無疏失，並提出附解說之病理報告照片（詳本院㈠卷第129-132頁）為證。惟查：
1、系爭手術之醫療行為，經送行政院衛生署醫事審議委員會進行二次之鑑定，均認：於手術中無法判斷腫瘤為良性或惡性，一般外科處置皮下腫瘤準則是進行術中採樣組織切片檢查，將一小部分之腫瘤組織送病理科做冷凍切片檢查在確定腫瘤良性或惡性後，再決定切除腫瘤之範圍，且對神經鞘膜瘤應施行剝離腫瘤手術將神經鞘膜瘤自神經剝離後移除，以避免連同神經一同切除，被告乙○○未進行術中採樣組織切片檢查及冷凍切片檢查，是不符合醫療常規，以致無法在術中診斷出該腫瘤是從左總腓神經所長出之神經鞘膜瘤，雖然進行術中採樣組織切片檢查也可能損害左總腓神經，但可避免切除1段（約3公分）左總腓神經，並及早進行損傷左總腓神經之修補，故被告乙○○之診治過程尚難認定無疏失之虞。此有該委員會0000000號鑑定書及本院94年度易字第231號、台灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）95年度上易字第168號刑事判決附卷可稽（詳本院㈠卷第89頁、本院㈡卷第7-12頁），本件被告自承乙○○醫師於術中已判斷腫瘤與周邊組織沾黏嚴重，甚至有部分神經已因腫瘤之擠壓而受損，則依上述鑑定意見可之，被告乙○○應更加審慎並以病人之最佳利益進行判斷，依一般外科處置皮下腫瘤準則，先採樣組織切片檢查及冷凍切片檢查，取得更多客觀且非肉眼可視之資訊，對於手術方式及範圍之確定有其重要性。又鑑定證人羅富進醫師於前述花蓮高分院95年上易字第168號刑事案件中亦證稱：「冷凍切片檢查在30分鐘內即可作出判斷」等語（見花蓮高分院95年3月30日審判筆錄第5頁），足徵被告乙○○於術中僅需等待30分鐘，即可取得病理報告作更精細之判斷，然被告乙○○卻捨其不為，並依據其肉眼與經驗判斷以切除腫瘤為手術方式，其醫療行為難認並無疏失。
2、被告雖辯稱依原告之腫瘤與神經纖維沾黏情形，縱使施行剝離腫瘤手術，仍會傷及原告之神經等語，然經本院依被告之聲請向長庚醫院函詢之結果，該院函覆以：「依照臨床研判，若單施以腫瘤切除手術，將一併切除其神經組織，而導致垂足之後遺症，但若改以顯微鏡施以神經鞘膜流手術，除可切除腫瘤，臨床上大部分亦可避免傷害神經」等語，有長庚醫院96年9月12日（96）長庚院法字第0785號函說明欄第4點在卷可查（詳本院㈡卷第60頁），足徵被告乙○○如踐行醫療常規，即可能避免或減少原告神經之受損，縱仍傷到神經，亦得立即或及早進行損傷左總腓神經之修補，是被告此部分辯解，亦不可採。
（二）再參之被告門諾醫院提出之病歷資料以觀，原告數後情形經護士記錄如下：「92年2月19日21時許，病人主訴會感到左腳麻麻的，但腳指活動靈活，且觸摸左腳都已有感覺」、「92年2月20日10時許，乙○○醫師探視病人並予解釋病情和解釋腳麻的原因，並鼓勵下床活動」、「92年2月20日21時許，病人吃了止痛藥之後，仍會感到左腳外側麻麻的，且下床活動時不小心有扭到腳背，現腳背外側有微腫之情形」、「92年2月21日10時許，病人主訴左足背腫痛，冰敷沒有改善，左小腿外側麻有緩解，但感足背仍麻。教導內屈運動及蹬腳運動」、「92年2月21日16時許，楊緒南醫師查房，詢問病人目前情形，病人主訴仍會感左腳背麻麻的，醫師予病人觸診及評估後，告知病人仍須做復健約3-6個月，之後需再予復健治療」、「92年2月21日17時許，乙○○醫師查房，告知病人病理報告之結果，主訴除腳麻無其他不適」、「92年2月21日21時許，病人主訴仍感左腳麻，但扭傷部分冰敷後，疼痛情形改善，有考慮明日出院之後，再返院復健」、「92年2月22日2時許，病人主訴左腳仍會麻，扭傷處冰敷中」、「92年2月22日8時許，乙○○醫師探視病人今日做完復健後就可以返家出院，約2週後再返診拆線」等語，有卷附之門諾醫院病歷之護士記錄可憑，綜上可知：
1、依上開護士記錄，並未記載被告乙○○於手術結束後，對手術時原告腫瘤與周邊組織沾黏情況、神經因腫瘤擠壓而受損、腫瘤之硬度及大小疑似為惡性等與一般典型神經鞘膜瘤不同之特殊性，無法進行顯微鏡剝離手術，而需施以切除腫瘤手術等與術前評估之差異，及因腫瘤本身之擠壓或切除手術所造成神經損傷之可能併發症，曾於巡房時告知原告。
2、原告於手術後迄至出院前之住院期間，經常主訴左腳麻的現象，但不論被告乙○○醫師告知原告腫瘤之病理報告前後，均未針對因腫瘤本身之擠壓或切除手術所造成神經損傷之可能併發症做治療或重建手術建議，僅針對原告主訴之腳麻現象及腳背扭傷（原告於92年2月20日下床活動時，曾不小心扭傷腳背而造成腳背微腫），鼓勵其下床活動、施以止痛藥、冰敷及教導內屈運動及蹬腳運動等症狀治療，其間雖曾照會復健科主任楊緒南醫師，對原告後續之復健做診斷，但依上開護士記錄，並未記載被告乙○○於巡房時曾告知原告除復健外有關重建手術之建議，或對原告腳麻現象與因腫瘤本身之擠壓或切除手術所造成神經損傷之關連性做檢查或治療。
3、是被告辯稱被告等積極安排會診事宜，說明神經復健及重建的時刻表，且多次派員與原告聯絡，請原告到醫院進行復健及重建事宜，均遭到拒絕，因原告此等不積極復健而造成傷害之結果，有過失相抵之適用等語，亦無所據，不足採信。
（三）綜上可知，被告乙○○醫師於手術時因原告腫瘤與其周圍組織沾黏之嚴重性及特殊性，於術中未踐行一般醫療常規，先採樣組織切片檢查及冷凍切片檢查，亦未採用一般神經鞘膜瘤之顯微鏡剝離手術，而以切除手術除去整個腫瘤，即難避免連同神經一同切除而使神經受損；復於術後之病歷記載，卻未記載被告乙○○對於原告，因腫瘤本身之擠壓或切除手術所造成神經損傷之可能併發症做治療或重建手術建議，顯與被告乙○○手術時所作之判斷扞格，被告乙○○復未舉證以實其說，則被告乙○○於術中及術後均未注意其所切除之腫瘤兩端係連結正常神經組織，致未立即或及早對原告進行左總腓神經之修補手術，以減少原告切除腫瘤後所產生之肢體障礙，造成原告因左總腓神經之斷裂而呈垂足症，難認被告乙○○上開之醫療行為無過失。本件業務過失傷害之刑事案件業經本院刑事庭94年易字第231號、花蓮高分院95年上易字第168號審理判決之結果，亦同於上開認定，有判決書2份在卷可按，是被告辯稱系爭手術並無醫療疏失，縱有疏失，原告亦與有過失等語，均無足採。
五、原告至被告門諾醫院就醫，由被告乙○○進行診療及系爭手術，被告乙○○未善盡診斷上之注意義務，於術中及術後均未注意其所切除之腫瘤兩端係連結正常神經組織，致未立即或及早對原告進行左總腓神經之修補手術，以減少原告切除腫瘤後所產生之肢體障礙，造成原告因左總腓神經斷裂而受有垂足症之傷害，已如前述，被告乙○○構成民法第184條第1項前段之侵權行為，而被告門諾醫院為被告乙○○之僱用人，對被告乙○○在執行職務時，加損害於他人而構成之侵權行為，應依民法第188條第1項之規定，就其指揮監督上之疏懈，負連帶損害賠償責任。又被告乙○○為被告門諾醫院之使用人，依民法第224條之規定，被告門諾醫院對於被告乙○○未依債之本旨提供安全醫療服務而有違反注意義務之可歸責行為，應負同一責任，是以，被告門諾醫院之違約行為亦符合民法第227條之債務不履行責任要件，依民法第227條之1規定，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。是原告基於債務不履行及侵權行為之法律關係，得請求被告連帶給付下列項目及金額：
（一）被告對原告請求醫療費27,853元、柺杖費398元、交通費24,756元、電療器7,500元均不爭執，自應予准許。
（二）看護費部分：
1、原告於92年2月19日至2月22日於被告門諾醫院住院手術治療，嗣於92年4月14日至4月26日於長庚醫院住院手術治療之事實，為兩造所不爭執，原告雖主張其因此自92年2月20日起至93年6月15日均因無法行動而需人看護等情，然為被告所否認，經查，經本院依兩造之聲請分別函詢被告門諾醫院、長庚醫院及另一鑑定醫院財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟醫院）之結果，被告門諾醫院以：「本院病患丁○○於92年2月19日...術後住院療養至同年2月
22日出院，期間經醫師診斷其術後自主行動能力，認為只需以柺杖協助行走至傷口癒合，出院後亦不需特別看護照顧其生活起居」等語；長庚醫院以：「1.鍾女士（即原告）於92年2月19日經醫師施以手術治療後，遺留左足垂足之後遺症。依其垂足之後遺症評估，恐會造成行走困難，亦會影響其自理日常生活，而需由他人協助照護，惟此後遺症，亦可憑藉佩帶垂足板加以改善行走狀態，但須端視其接受程度，進而評估其日常生活是否需由他人協助照護。2.鍾女士於92年4月14日起至4月26日止至本院（長庚醫院）住院治療，期間接受游離肌肉瓣功能性移轉及神經、血管縫合手術，依病患病情評估，住院期間因傷勢致行動不便，其日常生活宜由他人協助照護，出院後因需以石膏包覆約2個月而導致其行走困難，亦會影響其自理日常生活，而需由他人協助照護」、「前函稱原告於92年4月14日起至4月26日止....，其日常生活宜由他人協助照護，係指原告應受半日之看護等語；慈濟醫院以：「看護之需要與否與其病患之家庭支持系統相關性較大，無法從醫學層面判定看護是否絕對需要」等語函覆本院，有門諾醫院96年10月17日基門醫文字第96-1777號、長庚醫院96年9月12日（96）長庚院法字第0785號、96年10月22日（96）長庚院法字第0986號、慈濟醫院97年4月19日慈醫文字第0970000874號函各一份在卷可按（見本院㈡卷第72頁、第59-61頁、第107頁），依上述來函之意見，僅得認原告自92年4月14日起至4月26日期間有受半日看護之必要。
2、再參酌原告於92年2月22日自被告門諾醫院出院後，自92年3月3日即開始正常上班至原告於92年4月14日至長庚醫院住院治療前止；於92年4月26日自長庚醫院出院後，自92年5月12日起即已開始上班，此有原告提出之花蓮市農會員工92年、93年勤惰、功過績效考核記點歸戶表一份在卷可查（見本院㈠卷第67、68頁）。足見原告於被告門諾醫院出院後，雖遺留左足垂足之後遺症，影響其行走能力，但依長庚醫院來函可之原告配戴垂足板即可加以改善其行走能力，且原告經休養數日後已可正常上班，自難認系爭手術遺留之垂足症影響原告自理日常生活之能力，是本院參酌上情，認原告請求於長庚醫院住院期間之92年4月
14日至4月26日計13日半日看護之費用，應可准許，至超過上述期間之看護費用部分，原告記未能舉證證明有必需僱用看護之生活上需要，即不足採信。
3、又原告雖未聘請專業看護人員看護，而無現實看護費之支出，然家人基於親情所為之看護，仍得認被害人受有相當看護費之損害，得向被告請求損害賠償。而原告以外籍看護之月薪即每月15,840元計算看護費，平均每日看護費僅528元，遠低於專業半日看護之費用，尚屬適當，並無過高之情，故原告主張看護費損失於6,864元（計算式：
15840÷30x13=6864）範圍內，自屬有據，逾此範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。
（三）減少勞動能力之損失：
1、被告雖辯稱原告遲至95年6月14日始具狀追加此部分請求，已逾2年之消滅時效等語。然查，原告於94年2月18日即以侵權行為之法律關係提起本件訴訟請求損害賠償，並援引民法第193條第1項及第195條第一項前段之規定為請求權基礎，是請求減少勞動能力之損失自非屬新訴之追加，被告辯稱原告此部分請求已罹於消滅時效，核無所據，先予敘明。
2、至原告主張其因被告之醫療過失而受有垂足症之傷害，造成術後足伸展肌麻痺、垂足症等行走障礙，且終身無法跑步，依勞工保險給付標準表屬於一下肢三大關節中，有一大關節（足關節）遺存顯著運動障害者，依殘廢等級喪失、減少勞動能力比例表，殘廢等級為11級，喪失勞動能力程度為38.45％等語，亦為被告所否認，而經本院函詢長庚醫院及勞工保險局之結果，均無法就原告因系爭手術所造成之傷害有何減少勞動能力之情加以評估，此有上述長庚醫院函及勞工保險局97年8月1日保給殘字第09710180190號函在卷可按（詳本院㈡卷第60頁、第153-154頁），且參酌原告提出之92、93年勤惰、功過績效考核記點歸戶表上所載之出勤資料、92-95年之綜合所得稅各類所得資料清單（見本院㈠卷第67、68頁、本院卷第97-103頁），以及原告自承現仍任職於花蓮市農會，工作內容與手術前相同，均為客戶徵信、放款等業務等語以觀，原告之工作及其內容於手術前後均相同，除原告因住院及休養期間請假外，原告之工作出勤及薪資亦不受影響，原告復無法就其因系爭手術造成之後遺症受有何勞動能力之減損舉他證以實其說，本院自難認原告之勞動能力有何因系爭手術之後遺症而減損之情，是原告此部分之請求，即無從准許。
（四）精神慰撫金：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨可資參照）。本件原告因系爭手術致使左總腓神經斷裂而受有垂足症等傷害，術後因垂足症而需佩帶垂足板，行動自由受有相當之限制，且需再二次手術以改善其症狀，年僅約40歲惟因手術小腿部分有明顯之手術疤痕（見本院㈡卷第85-87頁照片），其身體及精神上自受有相當之痛苦。本院審酌原告為大學畢業，現為花蓮市農會職員，年收入30餘萬元，名下有汽車一輛、投資一筆（見本院卷第97-104頁財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅各類所得暨財產歸屬資料清單），已婚並育有子女；被告乙○○中國醫藥大學西醫系畢業，現於基督教台東醫院外科服務，年收入200餘萬元，名下有汽車一輛（見本院㈡卷第140-147頁稅務電子閘門財產所得調件明細表）；被告門諾醫院為花東地區知名之區域教學醫院，對其醫療之品質，應自為更加嚴謹之要求等兩造之身分、地位、經濟狀況、被告過失程度及原告所受傷勢、所受痛苦程度等一切情狀，認原告請求精神慰撫金於90萬元之範圍內為適當，逾此範圍之請求，尚乏所據。
參、綜上所述，原告基於債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告967,371元（27853+398+24756+7500+6864+900000=967,371），及自起訴狀繕本送達之翌日即94年7月20日（詳本院㈠卷第115、116頁送達回證）至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。
肆、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
伍、本案事證已臻明確，被告雖以行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定，未將腫瘤之病理報告等資料併送鑑定，以致於不正確之鑑定意見，而聲請再行檢送相關資料至花蓮醫師公會，指派腫瘤科之專業人員進行鑑定，然斟酌本件刑事案件於偵查中檢察官係將原告於慈濟醫院、榮民總醫院、門諾醫院、長庚紀念醫院林口分院就醫之完整病歷資料，連同該署92年發查字第894號偵查卷送上開委員會鑑定，至於被告所提之病理報告如腫瘤照片、顯微鏡鏡檢照片等資料均已附於該卷內，且本件亦經行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定，對本件案情之釐清已甚明確，實無再次鑑定之必要，況被告門諾醫院為花蓮地區之教學醫院，與被告聲請再次鑑定之花蓮醫師公會有利害關係，難謂公允，是被告此部分之聲請，核無必要，暨兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年9月22日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官陳雅敏以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國97年9月30日
法院書記官邱鴻志