臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第9號刑事判決

裁判日期：民國105年02月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第9號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭昆林上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第307號，中華民國104年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第73
9號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、鄭昆林前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月14日執行完畢釋放出所；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間，因施用毒品案件，經彰化地院裁定送觀察、勒戒後，再認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月26日執行完畢釋放出所；復於89年間，因施用毒品案件，經彰化地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經彰化地院以88年度訴字第415號判決判處應執行有期徒刑1年確定；再於101年、102年間因施用毒品案件，經彰化地院以101年度訴字第917號、102年度訴字第243號判決分別判處有期徒刑10月及1年確定，經接續執行後，於
103年8月11日假釋出監併付保護管束，於同年11月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論。詎仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年5月10日下午3時許，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號居處，將海洛因及甲基安非他命一同置於玻璃球內，以火燒烤產生煙霧後吸用之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時45分許，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號為警查獲，並在其所駕駛之車牌0000-00號自小客車車上，扣得其所有供施用上開毒品所用之塑膠鏟管2支、葡萄糖1包、灰色隨身包1個及第二級毒品甲基安非他命4包（毛重共計8.39公克，驗餘淨重共計6.9222公克）、預備供施用海洛因毒品所用之注射針筒1支及與本案無關之空夾鏈袋3包及手機2支等物（均未扣存本案），且經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第72頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告鄭昆林於原審及本院審理中坦承不
諱（見原審卷第39頁背面、第64頁，本院卷第72頁背面至73頁），且被告為警查獲後所採集之尿液經送請正修科技大學檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1紙附卷可稽（見偵卷第45頁至第46頁、第73頁），並有疑似甲基安非他命之晶體4包扣案可憑。且扣案疑似甲基安非他命晶體4包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重共計8.39公克，驗餘淨重共計6.9222公克），此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷足憑（見原審卷第22頁）。此外，復有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、現場照片及扣案物品照片共19張（見偵卷第38頁至第41頁、第47頁至第56頁）及塑膠鏟管2支、葡萄糖1包、灰色隨身包1個、未使用之注射針筒1支等扣案可證。
㈡依文獻記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達
使用劑量之80%，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天；及甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號及行政院衛生署管制藥品管理局90年5月
4日管檢字第93902號函釋明確。㈢而毒品之施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定，甲
基安非他命之施用方法除注射外，另有燒烤吸食及吞服者，另依法務部調查局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能等情，亦經法務部調查局以93年9月調科壹字第00000000000號函釋明確（見法官辦理刑事案件參考手冊－毒品危害防制條例部分－司法院94年12月編印），且本院查無積極證據證明被告係於不同時地分別施用第一級毒品及第二級毒品，足見被告供稱其於104年5月10日下午3時許，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號居處，以將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內點火燒烤其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之自白，核與事實相符，應堪採信。
㈣按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條第1
項、第2項規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，惟觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，即應依法追訴處罰，此觀諸毒品危害防制條例第23條第2項即明。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議參照）。又被告87年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月14日執行完畢釋放出所；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間，因施用毒品案件，經彰化地院裁定送觀察、勒戒後，再認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月26日執行完畢釋放出所；復於89年間，因施用毒品案件，經彰化地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經彰化地院以88年度訴字第415號判決判處應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「
5年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，其本次施用第一、二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。㈤綜上所述，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，應依法論科。
三、法律適用及上訴駁回部分之說明：㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。又被告施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡本案被告係同時將海洛因與甲基安非他命混合置於玻璃球吸
食器內點火燒烤其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，已如前述，是被告於同時地犯二罪，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告有如上開事實欄所示受有期徒刑執行完畢之情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（有最高法院101年度臺上字第49號判決意旨參照）。被告雖供稱其有供出毒品來源為「 沈全忠 」及「 黃智勝 」並因而破獲該二人，自應依法減輕其刑云云。然查，被告於所涉販賣毒品案件中固曾供出其毒品來源為 沈銓忠 及「黃智勝」之人，然其於104年8月
5日警詢中指稱其最後一次向「黃智勝」購買海洛因之時間為104年3月24日；最後1次向沈銓忠忠購買海洛因、甲基安非他命時間分別為104年4月2日及同年4月27日，有彰化分局北斗分局偵辦販毒案交易時間、地點一覽表可憑（見本院卷第62、63頁），然被告於本院審理中供稱：本案於10
4年5月10日下午3時許所吸食之毒品約在吸食前1星期前所購買，平常買來的毒品不會放超過1星期等語（見本院卷第73頁），足見被告於本案所施用之毒品來源並非為沈銓忠或「黃智勝」之人。況沈銓忠雖自104年2月15日起至同年
8月6日止間因涉嫌販賣第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第20729號起訴書提起公訴，此有該起訴書在卷可憑（見本院卷第50至60頁），然沈銓忠並非因被告供述而被破獲乙節，亦有臺灣臺中地方法院檢察署104年9月15日中檢秀仁104偵20730字第094987號函及臺中市政府警察局第六分局104年9月14日中市警分偵字第0000000000號函各1份在卷可稽（見本院卷第54頁正、背面）。綜上，尚難認定被告有供出其於104年5月10日下午3時許施用之海洛因及甲基安非他命毒品之來源，並因此破獲之情事，故不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈤原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、
第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑入監執行，猶不知悔悟，再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告自制能力尚有不足，惟其犯後坦承犯行，態度尚屬良好，其學歷為高中肄業，家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄受詢問人欄），復兼衡其犯罪之動機、所生身心之危害等一切情狀，量處有期徒刑1年6月；並說明扣案之甲基安非他命4包（驗餘淨重共計6.9222公克），係第二級毒品，被告供稱係其本案施用毒品所用（見偵卷第29頁），該毒品與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案之塑膠鏟管2支、葡萄糖1包為被告所有，係供其施用第一級毒品、第二級毒品所用之物；灰色隨身包係盛裝前揭甲基安非他命等物品之物，均係供本案犯罪所用之物，業據被告坦承在卷（見原審卷第63頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；而未使用之注射針筒1支，係被告預備供施用海洛因毒品使用之物，亦據被告坦承在卷（見原審卷第63頁、本院卷第73頁背面），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；其餘扣案物無證據可認與被告本案犯行有關，無從宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告以其坦承犯行，已有悔意，原審猶量處有期徒刑1年6月，實屬過重，且其有供出毒品來源並因而破獲之情事，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦有不當云云，提起上訴，並無理由，應予以駁回。
四、不另為無罪諭知及撤銷原判決無罪部分之說明：㈠公訴意旨另以：被告鄭昆林於上開時、地，另基於施用第一
級毒品海洛因之犯意，以將第一級毒品海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
因認被告此部分涉有施用第一級毒品海洛因罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判例自明。
㈢公訴人認被告涉犯此部分施用第一級毒品罪嫌，無非係以被
告之供述、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1紙及扣案物品為其論據。惟訊據被告堅詞否認有何此部分施用第一級毒品之犯行，辯稱：其當天只有將海洛因、甲基安非他命放在一起燒烤施用，沒有再用針筒注射海洛因，檢察官訊問時，因其精神狀況不好，不知道自己說什麼等語。經查：
⒈被告於警詢中供稱：其施用毒品之方式是海洛因用注射針筒
施打手臂血管，安非他命是放在玻璃球上用火燒烤吸食煙霧，有時候將海洛因及安非他命混在一起用玻璃管燒烤吸食煙霧。最後一次施用毒品是104年5月10日下午3時許施用海洛因及安非他命等語（見偵卷第29頁背面）；於偵查中則供稱：104年5月10日下午3時許，其有施用海洛因跟安非他命，海洛因跟安非他命一起燒烤來吃，有的海洛因是用注射，其是分開吃的，不是同時吃的等語（見偵卷第69頁背面）；復於原審及本院審理中供稱：當日其只有將海洛因與甲基安非他命放在玻璃球一起施用，沒有用針筒注射海洛因等語（見原審卷第39頁背面、第62頁背面，本院卷第72頁），可知被告供述前後不一，其於偵查中供稱當日同時間亦有以注射方式施用海洛因乙情，是否可採，已非無疑。
⒉按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、
施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天、甲基安非他命1至4天，已如前述，而被告於104年5月10日為警查獲後之當日晚上7時35分許，經警採集其尿液送檢驗結果，固呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有上開正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可證，惟憑此單一檢驗結果只能證明被告曾於採尿時點回溯4天內有施用海洛因及甲基安非他命此兩種毒品，尚無法推知被告於該段時間內究竟以何種方式施用幾次毒品，而被告既經本院認定有於公訴人所指之同一時間、地點，以前述燒烤方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，自不得僅憑上揭尿液檢驗報告即推論被告另有以針筒注射海洛因之方式施用第一級毒品之犯行。⒊又被告於同日下午5時45分許為警執行搜索時，固在被告所
駕駛之車牌0000-00號自小客車內扣得被告所有之未使用過注射針筒1支，此有上開彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙及扣案針筒照片可憑（見偵卷第38至41頁、第62頁），然此針筒既未曾使用過，自無法佐證被告有公訴人此部分所指之以針筒注射方式施用第一級毒品之犯行。
㈣綜上所述，公訴人此部分所提出之證據或所指出之證明方法
，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指此部分之以針筒注射方式之施用第一級毒品犯行，此部分被告犯罪自屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴人於原審審理時已陳明此部分犯行苟成立犯罪，與前開論罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第64頁背面），是本院爰不另為無罪之諭知。
㈤原審以公訴人此部分所指施用第一級毒品犯行不能證明被告
犯罪，固非無見，惟公訴人於原審審理時已陳明被告此部分犯行苟成立犯罪，與前開論罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第64頁背面），原審本應不另為無罪諭知，然原審逕自諭知無罪判決，顯有不當，是檢察官以原審就此部分諭知無罪判決，顯有未洽而提起上訴，為有理由，自應由本院將原審判決無罪部分予以撤銷，並就此部分不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國105年2月18日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國105年2月18日