裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第886號刑事判決
裁判日期：民國111年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第886號上訴人即被告 賴亞瑄 選任辯護人 閻道至 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第342號，中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5803號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴亞瑄明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，持其所有、三星廠牌、金色之行動電話1具（IMEI：000000000000000/01號）作為聯絡工具，於如附表所示時間，在如附表所示交易地點，以如附表所示之交易方式，先後以如附表所示之交易價格，販賣如附表所示第二級毒品甲基安非他命予 陳俊岳 。嗣陳俊岳因毒品等案件遭臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）通緝，經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）員警於民國109年7月20日18時59分許，在其位在臺北市○○區○○路000號住處查獲，並當場扣得其所持有之第二級毒品甲基安非他命3包及蘋果廠牌、型號為iPhon
e6、灰色之行動電話1具等物，陳俊岳於到案後，於警詢時主動供出其毒品上游為賴亞瑄，經警循線於109年12月8日下午5時51分許（起訴書誤載為同日晚間7時20分，應予更正），持原審法院法官核發之搜索票，前往賴亞瑄位在新北市○○區○○路0段000巷00○0號3樓之居所實施搜索，並當場扣得其所持有、三星廠牌、金色之行動電話1具（IMEI：000000000000000/01號），始查悉上情。
二、案經市刑大報請臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告賴亞瑄（下稱被告）及其辯護人對本院審理期日提示之卷證，均同意其等證據能力（見本院卷第103至104頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審理期日均同意其等證據能力（見本院卷第104至106頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調ㄅ查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見他卷第115至117、336至338、346至347頁：
原審卷第298至299、342至346、384至385頁；本院卷第107至109頁），復經證人即購毒者陳俊岳於警詢時及偵查中證述屬實（見他卷第43至45、84至85、132至134頁；偵卷第127至129頁），並有被告與陳俊岳間LINE對話紀錄、自願受搜索同意書、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、市刑大查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、現場及扣案物照片、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、原審法院109年聲搜字第1446號搜索票、交通部民用航空局航空醫務中心109年12月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件在卷可稽（見他卷第51、53至57、61、63、65、67、135至164、169、171至175、179、373、375頁；偵卷第67頁），且有上開蘋果廠牌、型號為iPhone6、灰色之行動電話及三星廠牌、金色之行動電話（IMEI：000000000000000/01號）各1具扣案可資佐證，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於原審審理中供稱：伊連陳俊岳的份一起向上游購買甲基安非他命時，談的價格是有比較便宜一點，上游會多給伊甲基安非他命，大概是不到1公克的量，不到1公克的量大概金額不到2,000元等語明確（見原審卷第344至346頁），足見被告販賣系爭第二級毒品甲基安非他命予陳俊岳，顯有意從中獲取利潤，是被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上，本件被告犯行均事證明確，均洵堪認定，應均予依法
論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告為如附表編號1至4所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒉修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，則就被告所犯如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，依法均不得販賣及持有。是核被告就如附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收。
㈣又被告所犯上開5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，現行毒品危害防制條例第17條第2項亦定有明文。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白上開販賣第二級毒品犯行，爰分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及現行毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告前開所犯販賣第二級毒品罪均減輕其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品犯行均事證明確，以行為人之
責任為基礎，審酌被告正值狀年，卻不思循正途賺取財物，明知甲基安非他命為戕害身心健康之第二級毒品，且容易成癮，濫行施用除對施用者身心造成傷害，更常導致社會之其他犯罪問題，影響社會秩序甚鉅，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令及長期反毒之大眾宣導，欲藉由販賣毒品獲取不法利益，助長毒品氾濫，所為實值非難。惟審酌被告販賣之毒品數量及金額尚非過鉅，且遭警查獲後，於偵查及原審審理中已坦認犯行之犯後態度。兼衡被告自述高職畢業之智識程度，係從事水果攤販賣之工作，家庭經濟不佳，成員有母親、弟妹等之生活狀況，暨其迄案發前之素行、本案中販賣之對象為陳俊岳1人、販賣數量及金額非鉅、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表各編號「原判決主文」欄所示之有期徒刑3年7月、3年7月、3年7月、3年7月、及5年2月；復審酌被告所犯之販賣第二級毒品罪5罪間，販賣之對象僅1人，類型犯罪、行為態樣、犯罪動機均同，各罪間之責任非難重複程度較高，及考量各罪之間隔期間非長（108年11月29日至109年7月18日間）、罪數所反應之被告人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等各節為整體非難之評價，定其應執行刑為有期徒刑5年8月；並就沒收部分說明：⒈扣案之被告所有三星廠牌、金色之行動電話1具（IMEI：000000000000000/01號），為其聯繫本案販賣毒品犯行所用之物依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；⒉被告因本案犯行，自陳俊岳所獲得之價金依序為2,500元、2,500元、2,500元、2,500元、1萬元，核屬因本案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額；⒊扣案其餘甲基安非他命吸食器、玻璃球、吸管、殘渣袋、電子磅秤等物，雖係被告所持有，然被告供稱並非販賣給陳俊岳所需，卷內亦無其他積極證據可供證明上開扣案物品與本案販賣第二級毒品犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告僅有高職畢業之智識程度，且家庭
經濟不佳，如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之交易次數僅有5次，次數甚微，且每次販賣之數量多為1至2公克，數量不多，販賣對象僅有陳俊岳1人，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害以及國人健康之殘害程度，自非達罪無可赦之嚴重程度，況且被告於偵查及審理中均坦承犯行，犯罪後態度良好，倘科處法定最低刑即有期徒刑10年，確有情輕法重之處，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，請依刑法第59條規定，就其所犯各次犯行，予以酌量減輕其刑，並應給予最高幅度之減輕，原審定其應執行刑為有期徒刑5年8月，尚有略為過重之虞，請從輕量刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意販賣甲基安非他命予他人，仍屬不該，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（如附表編號1至4所示犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後均為有期徒刑3年6月、如附表編號5所示犯行，經依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑5年），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘地。且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯分別量處有期徒刑3年7月、3年7月、3年7月、3年7月及5年2月，並定其應執行刑為有期徒刑5年8月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳慧儷提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國111年5月11日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國111年5月17日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號販賣對象販賣毒品之時間（民國）、地點、金額（新臺幣）、數量及方式原判決主文1陳俊岳賴亞瑄以行動電話連上網際網路後，透過LINE暱稱「 莎莎 」與陳俊岳（持用門號0000000000號行動電話）聯絡買賣事宜後，相約於108年11月29日晚間9時34分許通話後（起訴書誤載為凌晨1時54分，業經檢察官當庭更正），在臺北市信義區永吉路與松信路交岔口附近某處，以2500元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予陳俊岳，並收取價金。一、賴亞瑄販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。二、扣案之行動電話壹支（廠牌：三星、顏色：金色、IMEI碼：000000000000000/01）沒收。三、未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2陳俊岳賴亞瑄以行動電話連上網際網路後，透過LINE暱稱「莎莎」與陳俊岳（持用門號0000000000號行動電話）聯絡買賣事宜後，相約於108年12月7日中午12時50分許通話後，在臺北市信義區永吉路與松信路交岔口附近某處，以2500元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予陳俊岳，並收取價金。一、賴亞瑄販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。二、扣案之行動電話壹支（廠牌：三星、顏色：金色、IMEI碼：000000000000000/01）沒收。三、未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3陳俊岳賴亞瑄以行動電話連上網際網路後，透過LINE暱稱「莎莎」與陳俊岳（持用門號0000000000號行動電話）聯絡買賣事宜後，相約於108年12月18日中午12時55分許通話後，在臺北市信義區永吉路與松信路交岔口附近某處，以2500元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予陳俊岳，並收取價金。一、賴亞瑄販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。二、扣案之行動電話壹支（廠牌：三星、顏色：金色、IMEI碼：000000000000000/01）沒收。三、未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4陳俊岳賴亞瑄以行動電話連上網際網路後，透過LINE暱稱「莎莎」與陳俊岳（持用門號0000000000號行動電話）聯絡買賣事宜後，相約於108年12月30日下午4時48分許通話後，在臺北市信義區永吉路與松信路交岔口附近某處，以2500元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命1至2公克予陳俊岳，並收取價金。一、賴亞瑄販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。二、扣案之行動電話壹支（廠牌：三星、顏色：金色、IMEI碼：000000000000000/01）沒收。三、未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5陳俊岳賴亞瑄以行動電話連上網際網路後，透過通訊軟體微信，與陳俊岳（持用門號0000000000號行動電話）通話聯絡買賣事宜後，相約於109年7月18日晚間8時至9時間之某時（起訴書誤載為109年7月8日，業經檢察官當庭更正），在臺北市信義區永吉路與松信路交岔口附近某處，以1萬元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命5公克予陳俊岳，並收取價金。一、賴亞瑄販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。二、扣案之行動電話壹支（廠牌：三星、顏色：金色、IMEI碼：000000000000000/01）沒收。三、未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。