裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第1444號民事判決
裁判日期：民國104年12月18日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣臺南地方法院民事判決104年度訴字第1444號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 蘇炳璁 被告 杜美惠
杜麗花 上二人共同訴訟代理人 杜月英 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告本件原先位聲明雖與備位聲明完全相同，惟由其事實理由可知先位聲明之訴訟標的係在確認抵押權不存在，及請求被告將抵押權設定登記塗銷，與備位聲明之訴訟標的不同，原先位聲明顯係誤載，嗣原告具狀將原先位聲明更正如下列先位聲明所示，係不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，揆諸上開說明，非為訴之變更或追加，應予准許。
二、原告主張：被告杜美惠積欠原告債務，自民國91年起即未依約如期繳款，尚積欠新臺幣（下同）1,463,798元未清償，陷於無資力，竟為避免臺南市○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）其所有之應有部分18分之1遭原告或其他債權人強制執行，與其姊即被告杜麗花均明知被告杜麗花對被告杜美惠並無債權存在，竟通謀虛偽製造債權，並於99年11月16日將其所有系爭土地之應有部分18分之1設定擔保債權金額為800,000元之抵押權予被告杜麗花，請求確認該抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告杜美惠請求被告杜麗花將該抵押權設定登記予以塗銷；又縱認被告杜麗花對被告杜美惠有該抵押權所擔保之債權存在，惟被告杜美惠除系爭土地之應有部分18分之1外，別無其他財產可供強制執行，則被告杜美惠上開抵押權設定行為，亦屬有害及債權之無償行為，爰依民法第244條第1項、第4項請求法院撤銷上開抵押權設定行為，並命被告杜麗花將該抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告杜美惠、杜麗花間就被告杜美惠所有系爭土地之應有部分18分之1，於99年11月16日臺南市東南地政事務所收件、設定800,000元抵押權所擔保之債權不存在；⒉被告杜麗花應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告間就被告杜美惠所有系爭土地之應有部分18分之1，於99年11月16日臺南市東南地政事務所收件、設定800,000元抵押權設定行為應予撤銷；⒉被告杜麗花應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：被告杜麗花曾於88年8月28日及89年10月13日在其四妹杜月英之見證下，以其標會所得之款項，借款500,00
0元2次與其么妹即被告杜美惠作為經商之資金，總額達1,000,000元，約定於90年6月間清償，惟因被告杜美惠經商失敗而無法償還，嗣於97年4月30日因回復所有權登記，被告杜美惠因而獲得系爭土地，被告杜麗花本要求被告杜美惠將系爭土地移轉登記以抵償債務，但因系爭土地價值不高，且移轉需繳納增值稅約80,000元，故未移轉，而系爭土地又遲遲無法出售償還上開債務，為擔保被告杜麗花之債權，故將系爭土地設定抵押權與被告杜麗花等語。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告杜美惠、訴外人 呂政豐 、 林照積 積欠原告債務，經原告向本院聲請對渠3人發支付命令，本院對渠3人核發90年度促字第24557號支付命令確定，渠3人應連帶給付原告1,463,798元，及自90年3月10日起至清償日止按週年利率百分之7.1計算之利息，並賠償程序費用183元，經原告執以向本院對渠3人強制執行無效果，核發91年度執字第25294號債權憑證。原告另於95年間再對渠3人聲請強制執行，經本院以95年度執字第41768號對渠3人強制執行，目前對訴外人呂政豐扣薪中（臺南市公有零售市場），尚未清償完畢。
（二）被告杜美惠、訴外人杜月英於99年11月16日以系爭土地其所有之權利範圍9分之1（被告杜美惠、訴外人杜月英各18分之1）為被告杜麗花設定擔保債權金額800,000元之抵押權（被告杜美惠、訴外人杜月英債務比例各2分之1）。
（三）原告曾於103年2月20日查詢系爭土地之土地登記第二類登記謄本及異動索引。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處應在於㈠被告杜美惠以系爭土地其所有之應有部分18分之1為被告杜麗花設定之抵押權所擔保之債權是否存在？㈡若是，原告得否依民法第244條第1項、第
4項規定，聲請本院撤銷被告杜美惠以系爭土地其所有之應有部分18分之1為被告杜麗花設定之抵押權之行為？茲分述如下：
（一）被告杜美惠以其所有系爭土地之應有部分18分之1為被告杜麗花設定之抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告杜美惠以其所有系爭土地之應有部分18分之1為被告杜麗花設定之抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則原告就得否代位被告杜美惠請求被告杜麗花塗銷該抵押權設定登記之法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任；惟如一造對其主張之事實已有相當之證明，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，以證明其抗辯事實之真正（最高法院42年台上字第170號、19年上字第2345號判例意旨參照），查被告杜美惠、訴外人杜月英於99年11月16日以系爭土地、其所有權利範圍9分之1（被告杜美惠、訴外人杜月英各18分之1）為被告杜麗花設定擔保債權金額800,000元之抵押權（被告杜美惠、訴外人杜月英債務比例各2分之1），有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第28至33頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，原告提出本件訴訟，係請求確認上開抵押權所擔保之800,000元債權不存在，核其性質為消極確認之訴，惟被告否認原告前揭主張，則被告即應就上開抵押權所擔保之800,000元抵押債權存在之事實，負舉證責任；惟如被告就該800,000元抵押債權存在之事實已有相當之證明，但原告仍否認其主張，自應由原告就該800,000元抵押債權不存在之事實，負舉證責任。經查，被告主張上開800,000元抵押債權存在乙節，業據其提出借據2紙及互助會會單1紙為證（見本院卷第49-3至49-5頁），足見被告主張上開抵押權所擔保之債權存在，並非子虛烏有，佐以被告提出之借據2紙，均載明見證人為杜月英，而上開抵押權設定，復包含訴外人杜月英就系爭土地所有之應有部分18分之1，衡諸常情，應係訴外人杜月英為擔保被告杜美惠還款，再提供其就系爭土地之應有部分為被告杜麗花設定抵押權，在在顯示上開抵押權所擔保之債權存在。
⒊原告雖另以：上開抵押權所擔保之債權之時間、金額均與
被告所提出之借據不同，認被告所提出之借據不足以證明上開抵押權所擔保之債權存在云云，然本件因訴外人杜月英同時提供其就系爭土地所有之應有部分18分之1為被告杜麗花設定抵押權，故不具備法律專業之被告2人及訴外人杜月英因而就該抵押權所擔保之債權，以便宜之方式登記如上所示，實合於常理，自無從據此認上開抵押權所擔保之債權不存在，原告據此主張上開抵押權所擔保之債權不存在，自不足採。
（二）原告得否依民法第244條第1項、第4項規定，聲請本院撤銷被告杜美惠以系爭土地其所有之應有部分18分之1為被告杜麗花設定之抵押權之行為？⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸
款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。本件被告杜美惠係於88年及89年間2次向被告杜麗花借款50萬元，而被告杜美惠以其所有系爭土地之應有部分為被告杜麗花設定之抵押權之行為係於99年11月16日登記，即上開抵押權係被告間先有債權債務關係，事後始為設定登記，揆諸前揭說明，系爭抵押權之設定行為，實屬無對價關係之無償行為，且有害及債權。
⒉惟按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。
該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第1941號判例意旨參照）。查原告曾於103年2月20日查詢臺南市○區○○段○○○○○號土地之第二類登記謄本及異動索引，有中華電信股份有限公司數據通信分公司10
4年10月27日數府三字第0000000000號函檢送之系爭土地地政電子謄本調閱紀錄1份在卷可考（見本院卷第44至46頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，應認斯時原告已知有上開撤銷原因，而原告係於104年9月2日方提起本件訴訟，觀諸原告起訴狀上本院收文章甚明（見本院卷第5頁），是原告提其本訴時，已逾其知有撤銷原因時起
1年，揆諸上開說明，原告之撤銷權已因除斥期間經過而消滅，自無從依民法第244條第1項、第4項規定，聲請本院撤銷被告杜美惠以其所有系爭土地之應有部分為被告杜麗花設定之抵押權之行為。
六、綜上所述，原告先位聲明主張依民法第87條、第242條之規定，訴請確認被告杜美惠以系爭土地其所有之應有部分18分之1為被告杜麗花設定之抵押權所擔保之債權不存在及被告杜麗花應將該抵押權登記予以塗銷，及備位聲明主張依民法第244條第1項、第4項前段之規定，請求撤銷被告杜美惠以系爭土地其所有之應有部分18分之1為被告杜麗花設定抵押權之行為及被告杜麗花應將該抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年12月18日
民事第三庭法官游育倫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月22日
書記官徐晨芳