裁判字號：最高法院87年台非字第398號刑事判決
裁判日期：民國87年12月10日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十七年度台非字第三九八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○女右上訴人因被告背信案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月二十五日第二審確定判決（八十七年度上易字第四三○號，起訴案號：台灣台中地方法院八十六年度自字第一一五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，原判決認定自訴人 林振誠 於民國（下同）八十六年七月二十八日以新台幣（下同）一千八百八十萬元價金向陳 廖惠美 購買系爭房地，由被告甲○○（原判決誤載為 賴淑菁 ，請見一審卷六十頁戶籍謄本）負責簽約，林振誠當即支付定金二百五十萬元，雙方約定買方於產權登記完畢取得登記名義後向金融機構貸款一千六百三十萬元做為尾款，並協議買方自交屋日起負責繳納金融機構貸款利息，以及賣方於登記前應將原有設定抵押權全部塗銷，訂約後因 陳廖惠美 於八十六年八月十四日以系爭房地向泛亞商業銀行（以下簡稱泛亞銀行）設定本金最高限額二千萬元之抵押權登記，雙方就過戶前賣方能否向金融機構先行貸款一節，各執一詞，乃於同年八月二十四日在甲○○處達成如下之協議：（一）陳廖惠美應於產權登記於林振誠前清償其原向金融機構之貸款，並提交清償證明書由代書辦理塗銷登記（二）林振誠簽立面額一千六百三十萬元本票交由甲○○保管，俟向金融機構如數貸得款項交付陳廖惠美後，該張本票須返還林振誠作廢。林振誠依該約定簽發本票交甲○○保管，是甲○○係受林振誠委託保管本票之人，於協議條件未成就前不應將其所代為保管之本票交付任何人使用，乃竟違背任務將該本票交由陳廖惠美持向一審法院以八十六年度票字第一四六六六號裁定准予強制執行，致損害林振誠無法向金融機構為較高額之貸款，用以給付尾款，復有被強制執行票款之虞之損害，而論被告甲○○以背信罪刑。惟查：按背信罪以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，本件依卷附自訴人林振誠與陳廖惠美所訂之不動產買賣契約書之記載，自訴人應於產權登記完畢付清尾款，而陳廖惠美已於八十六年九月一日將系爭房地移轉登記予自訴人，有該土地及建物登記謄本可稽，是自訴人給付尾款之債務應已於八十六年九月一日屆期，自訴人是否向銀行貸得款項，並不影響其應於八十六年九月一日給付價金之義務，被告甲○○將本件本票交付陳廖惠美行使求償自訴人未付之四百萬元價金之權利，並未使自訴人之總財產減少，亦無使其總財產有減少之虞，應無致生損害自訴人之利益可言，又陳廖惠美向銀行設定之最高限額抵押為二千萬元，該額度高於自訴人應付之買賣尾款一千六百三十萬元，自訴人會同陳廖惠美變更抵押債務人名義，以貸得之款項抵付應付陳廖惠美之房地尾款，並不會遭致損害（變更抵押債務人名義為自訴人，與由陳廖惠美塗銷抵押權，再由自訴人重新設定抵押權，效果並無不同，手續反較簡便），陳廖惠美已函知自訴人願配合清償第一順位抵押權，請自訴人會同辦理第一順位抵押權債務人名義變更事宜，有該存證信函在卷可稽（見原審卷第九三至九五頁），自訴人不予置理，已為被告與陳廖惠美所陳明，而卷內並無資料可資證明自訴人可向金融機構貸得較高額之貸款，原審認被告損害自訴人向金融機構貸得較高額貸款之利益云云，應有認定事實不憑證據之違法，又自訴人與陳廖惠美於八十六年八月二十四日訂立之協議書，協議由自訴人簽立買賣尾款一千六百三十萬元之本票交被告保管，該本票原具擔保買賣尾款給付之性質，被告為買賣雙方保管該本票，其為自訴人之受託人亦為陳廖惠美之受託人，茲自訴人以一千八百八十萬元向陳廖惠美購買系爭房地，僅給付定金二百五十萬元，陳廖惠美即將房地所有權移轉登記予自訴人，並將房地交付自訴人使用，自訴人進住後，銀行貸款利息仍由陳廖惠美繼續繳納，而自訴人既於八十六年九月一日即有四百萬元之尾款給付義務尚未履行，被告於八十六年十月間將自訴人簽發之本件本票交付陳廖惠美時，已囑陳廖惠美僅得就其中四百萬元行使票據權利，而陳廖惠美亦確僅就其中四百萬元部分聲請裁定強制執行，此為被告及陳廖惠美所供明，並有台灣台中地方法院八十六年度票字第一四六六六號裁定可稽，足見被告將自訴人簽發之本件本票交陳廖惠美行使權利，並限定陳廖惠美行使權利之範圍，乃兼顧買賣雙方受託人權益而為，非意在損害自訴人利益，即原判決亦認陳廖惠美要求被告甲○○將自訴人所簽發之本票交付，俾追償買賣價金尾款，係為免其損失有繼續擴大之虞（見原判決認定陳廖惠美無罪部分），是原判決認定被告甲○○有損害自訴人利益之意圖，應有違經驗法則，綜上所述，被告所為核與背信罪之構成要件不合，原判決論以背信罪責，應有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實問題，故非常上訴審應依原判決所認定之犯罪事實為基礎，審核其適用法律有無錯誤。除原判決所認定之事實，有依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用外。自不得任憑己見，以自行判斷證據之證明力所認定之事實，指摘原判決認定之事實有適用法則不當之違誤，並執為非常上訴之理由。本件原判決認定被告甲○○應負背信罪責，係以自訴人林振誠於八十六年七月二十八日與陳廖惠美共同在中興代書事務所由甲○○代書主持簽訂不動產買賣契約書，林振誠以一千八百八十萬元之價金向陳廖惠美購買其所有坐落台中市○區○○○路○○○號五樓之房地（建號八三五三號），林振誠當即支付定金二百五十萬元，並約定買方於產權登記完畢取得登記名義後向金融機構貸款一千六百三十萬元做為尾款，復約定雙方協議自交屋日起金融機構貸款利息由買方開始負責繳納，以及賣方於登記前應將原有設定抵押權全部塗銷。訂約後陳廖惠美於八十六年八月十四日以上開標的物向泛亞銀行設定本金最高限額二千萬元之抵押權登記，經林振誠知悉，買賣雙方就上開標的過戶前賣方能否向金融機構先行貸款一節，各執一詞，為此乃於同年八月二十四日在甲○○處達成如下之協議：㈠陳廖惠美應於產權登記於林振誠前清償其原向金融機構之貸款，並提交清償證明書由代書辦理塗銷登記，㈡林振誠簽立面額一千六百三十萬元本票交由甲○○保管，俟向金融機構如數貸得款項交付陳廖惠美後，該張本票須返還林振誠作廢。依該約定，林振誠簽發上開本票交甲○○保管，是甲○○係受林振誠委託保管本票之人，於協議條件未成就前不應將其所代為保管之本票交付任何人使用，乃其竟違背本身任務之行為，將上開本票交由陳廖惠美持向第一審法院聲請以八十六年度票字第一四六六六號裁定予以准許強制執行在案，致損害上訴人之利益，並說明本件買賣雙方於買賣契約簽訂後，對於賣方得否先向金融機構貸款，雖各執一詞，惟既於嗣後協議成立，該協議應屬新契約，買賣雙方契約之履行自應依協議書所載內容為準，被告甲○○為專業代書，應明知於此，竟未依協議書之約定，由賣方陳廖惠美先辦理抵押權塗銷登記，再由買方即自訴人向金融機構辦理抵押借款，俾能貸得較高額款項以供給付尾款之用，僅以自訴人遲未辦理抵押貸款以供給付尾款為由，而違背自訴人委任之義務，將上開本票交付予陳廖惠美用以行使票據權利，而損害自訴人無法向金融機構為較高額之貸款，用以給付尾款，復有被強制執行票款之虞之損害，為認定其有背信犯行之理由。依雙方所訂協議內容觀之，本件房地之賣方陳廖惠美如未清償其原向金融機構之貸款，辦妥抵押權塗銷登記，買方即自訴人林振誠自無從依約向金融機構辦理抵押貸款以給付尾款。是自訴人於陳廖惠美未清償金融機構之貸款，取得清償證明書交由代書辦理塗銷登記前，仍無給付尾款之義務，受自訴人委託之代書即被告甲○○自不得擅將上開本票交付賣方陳廖惠美行使，原判決所為論斷，符合契約嚴守之原則，並無採證認事違反法則之違誤。非常上訴意旨，任憑己見，自行認定被告所為與背信罪之構成要件不合，進而指摘原判決論以背信罪，有適用法則不當之違誤。係就原審採證認事之職權行使，持相異之見解，而為爭執，依首開說明，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月十六日
Ｚ