臺灣高等法院99年度上訴字第2248號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2248號刑事判決

裁判日期：民國99年09月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2248號上訴人即被告甲○○原名 黃巢靚 選任辯護人 黃育勳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第438號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第26982號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名黃巢靚）明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國97年5、6月間某日，在其位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號3樓住處，受其連襟 胡昌明 （已於98年6月26日死亡，起訴書及原判決誤載為97年8月22日死亡）所託，代為保管如附表一編號一所示具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、附表一編號二所示具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及附表二、附表三所示具有殺傷力之非制式子彈14顆，並將前述之改造手槍及非制式子彈寄藏在上開住處。嗣於98年9月29日下午5時30分許，為警持搜索票前往上揭住處搜索，當場查獲並扣得附表一所示之改造槍枝2支及附表二、附表三所示之非制式子彈（附表三所示之非制式子彈於鑑驗過程中業經試射擊發，已喪失子彈效用）及附表四所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即屬前揭「法律有規定」之例外情形，而具有證據能力。又依刑事訴訟法第208條第1項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件扣案槍枝經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，視同檢察官之送請鑑定，該鑑定係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，故內政部警政署刑事警察局98年10月19日刑鑑字第0980137222號鑑定書，符合傳聞證據之例外情形，而有證據能力。
㈡按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之
5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之其他被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證均表示同意有證據能力（見本院卷第24至26頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承其於97年5、6月間某日，在其位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號3樓住處，受其連襟（被告誤稱為妹婿）胡昌明所託，代為保管本件之改造手槍、子彈，並藏放於其上址住處等事實，惟矢口否認有寄藏有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，辯稱：胡昌明託其前妻即伊小姨子 林玉婷 將裝有本件槍、彈之手提袋交伊保管，林玉婷並告以手提袋內有玩具槍，伊雖看到手提袋內有槍枝、子彈，但基於好意暫時給予寄放，不知該等槍枝、子彈具有殺傷力云云。經查：
㈠被告於前揭時地受胡昌明之託，代為保管本件扣案槍、彈，
並將之藏放在其上址住處，迄98年9月29日下午5時30分許，為警持搜索票前往上址住處搜索查獲等事實，迭據被告於警、偵、原審及本院時坦承不諱（見偵查卷第5、6、34、59頁、原審卷第24頁反面、本院卷第24頁反面），核與證人林玉婷證述受胡昌明所託代為交付藏有扣案槍、彈之手提袋予被告之經過相符（見偵查卷第60頁），並有臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵查卷第12至16頁），且有本件改造手槍2枝（均含彈匣1個）、子彈14顆扣案可佐。而上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑定，結果認定：送驗附表一編號一手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿COLT廠MKIV/SERIES'70型半自動手槍製造之槍枝，於金屬槍管內加裝金屬襯管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送驗附表一編號二手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附表二及附表三所示之送鑑子彈14顆，認均係口徑
6.0㎜±0.5㎜非制式子彈，採樣5顆試射，可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年10月19日之刑鑑字第0980137222號槍彈鑑定書1件附卷可稽（見偵查卷第50至54頁）。綜上參互以觀，被告於前揭時、地受胡昌明之託，代為保管具有殺傷力之如附表一改造手槍2支及如附表二、三所示非制式子彈14顆等事實，已堪認定。
㈡被告雖辯稱：伊是基於好意暫時保管玩具槍、彈，不知該等
槍枝、子彈具有殺傷力云云。惟被告明知上開槍枝、子彈具有殺傷力而仍寄藏於其住處之情，為被告於原審準備程序及審理時所坦認不諱（見原審卷第47背面、65頁），且被告於警詢時供稱：伊把玩胡昌明寄放之槍枝，發現槍枝有些零件很舊，所以伊就上網尋找零件更換，而向雲林縣斗六市之迪斯耐模型槍店購買撞針擊錘、鋼拉彈勾及紙雷管等零件，伊有將紙雷管放在裝飾彈上裝進其中1支改造手槍內擊發過等語（見偵查卷第8至9頁），則被告既因把玩本件槍枝進而判別槍枝零件老舊，並購買零組件試圖更換，且曾將紙雷管置於裝飾彈後，將槍飾彈充填至槍枝內予以擊發，足認被告有辨別槍枝、子彈結構及是否能發射之能力，且顯然明知如附表一所示槍枝之槍管係加裝金屬襯管或換裝土造金屬槍管，主觀上清楚認知該等槍枝、子彈具有殺傷力無誤。被告上開所辯，顯屬飾卸之詞，委無足採。至證人林玉婷於偵查中固證稱：胡昌明稱手提袋內物品係玩具槍，要伊交給被告等語（見偵查卷第60頁），惟本件委託、寄藏關係存在於胡昌明及被告2人間，證人林玉婷僅係受託轉交之中間人，胡昌明或被告不欲林玉婷涉入不法，或恐不法情事走漏，而未告以實情，並未悖常情，無法證明被告主觀上不具有寄藏具殺傷力槍、彈之認識，自無從執為有利於被告之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參看最高法院74年台上字第3400號判例），即被告寄藏前開改造槍枝及非制式子彈所為之「持有」行為，係「寄藏」之當然結果，不另就「持有」予以論罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又被告自97年5、6月間某日起至98年9月29日下午5時30分許為警員查獲時止，寄藏前開改造手槍及非制式子彈之行為，係屬於行為之繼續，被告係以一行為同時寄藏改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀棫之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，其立法本意，自指如犯槍砲彈藥刀械管制條例罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。雖被告於偵查或審判中自白槍砲來自某人，但該某人業已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之因而「查獲」之情形有別，最高法院著有91年度台上字第2969號、95年度台上字第5130號判決要旨可參。查本案被告於原審審理中雖自白犯罪，並於偵查中及審判中供出附表1至3所示之改造槍枝及非制式子彈之來源為其已死亡連襟胡昌明，揆諸上開說明，被告雖於偵查及審理中供出來源，然該來源者已死亡，顯無法查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定。被告之選任辯護人辯以：本件仍應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑之規定云云，要無足取。又被告係於97年5、6月間即受託寄藏前開改造手槍及非制式子彈，迄至98年9月29日為警查獲止，期間長達1年餘，其並無將改造手槍及非制式子彈持往他處，或攜行在外，對社會之危害性相對較小，再參以被告為警查獲後，勇於供出槍枝來源，已見悔意，雖其本身對寄藏前開改造手槍及非制式子彈並未提供警方處理，顯係懼於因此受訴追處罰所致，尚難認其有犯罪之重大惡意，又其所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍砲罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
四、原審以被告所為犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條（原判決贅引前段）、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未經許可而寄藏上揭具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，對於社會安全已構成相當危害，惟所幸並未持之另為其他犯罪，兼衡其品行、智識程度及犯罪後尚能坦承犯行深表悔悟等一切情狀，量處有期徒刑2年、併科罰金10萬元，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役以1千元折算1日之折算標準，另就扣案如附表一、二所示之改造槍枝及非制式子彈，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。附表三所示之制式子彈，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收。附表四所示之物與本案宣告之主刑無關連性，而不於本件判決宣告沒收，經核原審對於本案之認事用法，均無違誤，量刑亦屬適切。被告上訴意旨主張不知槍枝及子彈具有殺傷力，並請求准予宣告緩刑云云。惟被告知悉扣案如附表一至三所示槍、彈具殺傷力一節，經本院認定已如前述；至被告請求宣告緩刑一節，本院審酌被告寄藏之槍彈，屬高度危險之違禁物品，一旦流出市面或持以犯案，將嚴重危害社會治安，且被告寄藏時間長達1年餘，構成社會秩序潛在威脅甚鉅，幸經警方查獲，始未另生事端，本案當以受刑之執行為適當，自不宜宣告緩刑。被告上訴請求准予緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年9月28日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國99年9月28日附表一：
（扣案經鑑定具殺傷力之槍枝）┌──┬─────────────────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼─────────────────────┼───┤│一│仿COLT廠MKIV/SERIES'70型半自動手槍製造之│壹枝│││槍枝，於金屬槍管內加裝金屬襯管而成，擊發功││││能正常，可供擊發適用子彈使用（含彈匣壹個，││││槍枝管制編號0000000000號）。││├──┼─────────────────────┼───┤│二│仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝│壹枝│││土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適││││用子彈使用（含彈匣壹個，槍枝管制編號110203││││5342號）。││└──┴─────────────────────┴───┘附表二：
（扣案經鑑定具殺傷力而未試射之子彈）┌──┬───────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼───┤│一│口徑6.0㎜±0.5㎜非制式│玖顆│││子彈││└──┴───────────┴───┘附表三：
（具殺傷力而已試射滅失之子彈）┌──┬───────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼───┤│一│口徑6.0㎜±0.5㎜非制│伍顆│││式子彈││└──┴───────────┴───┘附表四：
┌──┬───────────┬───┐│編號│品名│數量│├──┼───────────┼───┤│一│不具殺傷力之空氣槍│壹枝│├──┼───────────┼───┤│二│小鋼珠│壹包│└──┴───────────┴───┘