臺灣高等法院103年度上更(一)字第51號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第51號民事判決

裁判日期：民國104年04月07日

裁判案由：給付貨款

臺灣高等法院民事判決103年度上更㈠字第51號上訴人協宜塑膠股份有限公司法定代理人 張岳明 訴訟代理人 王敬堯 律師被上訴人史沛司科技有限公司法定代理人 何生愛 帝柏力 訴訟代理人 簡秀如 律師
湯舒涵 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣士林地方法院100年度訴字第1233號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並撤回一部上訴，本院於民國104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金壹拾壹萬陸仟柒佰捌拾貳元肆角捌分，及自民國一百年十二月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣叁佰肆拾壹萬玖仟陸佰貳拾伍元或同面額兆豐國際商業銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按上訴人終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。第262條第2項至第4項之規定，於撤回上訴準用之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第459條第1項、第4項、第262條第2項定有明文。又按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付貨款美金（下同）116,782.48元、備料損失39,333.23元，共計156,115.71元及自聲請調解狀繕本送達翌日起算之利息，嗣最高法院發回本院更審後，上訴人改為請求被上訴人返還116,782.48元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，就備料損失39,333.23元部分則不再請求（見本院卷㈠第134頁），被上訴人就上訴人撤回備料損失部分之上訴已表示無意見（見本院卷㈠第133頁），依上開規定，視為同意上訴人撤回該部分上訴。另上訴人更改利息起算日則屬上訴人減縮應受判決事項之聲明，亦無庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人所屬之員工 吳家維 （英文姓名KelvinWu）、 蔡宜純 （英文姓名AmyTsai）以未經認許之外國法人即訴外人美商CybernetManufacturingINC.公司（下稱Cybernet公司）之名義與上訴人訂有委託生產與訂購契約（下稱系爭契約），自民國98年間起至99年間止，向上訴人以訂單訂購電腦機殼等產品，上訴人於接受訂單後，依約進行生產並陸續交貨，詎Cybernet公司竟僅給付部分貨款，尚欠如附表所示訂單之貨款共計116,782.48元未給付。被上訴人以Cybernet公司名義下單，依民法總則施行法第15條規定，應與Cybernet公司負連帶責任等情，爰依民法總則施行法第15條及民法第272條、第273條規定，請求命被上訴人給付116,782.48元本息等語（上訴人於原審先位依據民法第367條、第227條及備位聲明併依民法總則施行法第15條、民法第272條、第273條均請求被上訴人應給付上訴人156,115.71元本息。經原審及本院前審駁回上訴人之訴及其上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將上訴人備位請求廢棄發回更審，另駁回上訴人先位請求之上訴，上訴人嗣於本院更審時撤回一部上訴（即備料損失39,333.23元）及減縮利息起算日之聲明。故上訴人先位請求及經上訴人一部撤回暨減縮利息部分均已告確定，未繫屬本院，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人116,782.48元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人非系爭契約之當事人，與上訴人訂定系爭契約者乃Cybernet公司，且被上訴人為代該公司傳達意思之使者，被上訴人未以Cybernet公司名義與上訴人為法律行為，無民法總則施行法第15條規定之適用。縱令認有以未經認許之外國法人即Cybernet公司名義與上訴人為法律行為，其行為人亦係被上訴人之員工蔡宜純及吳家維等自然人，並非被上訴人。又上訴人依Cybernet公司指示交付之貨物全部均有瑕疵，並給付遲延，被上訴人自得依民法第255條、第359條、第227條第1項解除買賣契約，上訴人不得請求給付系爭契約之買賣價金等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願以現金或兆豐國際商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，免為假執行。
四、上訴人主張訴外人Cybernet公司係未經認許之外國法人，Cybernet公司自98年間起至99年間止向上訴人訂單訂購電腦機殼等貨物，惟Cybernet公司僅給付部分貨款，尚欠如附表所示訂單之部分貨款116,782.48元未給付等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提永豐銀行匯入匯款交易憑證、發票、出庫單、國外銷貨單在卷可稽（見原審卷㈠第19頁、第22至80頁），堪信為真實。至上訴人主張被上訴人以Cybernet公司名義與上訴人簽訂系爭契約，被上訴人應依民法總則施行法第15條、第272條、第273條規定，與Cybernet公司連帶負責等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：被上訴人是否以Cybernet公司之名義與上訴人締結系爭契約？是否應與Cybernet公司連帶負責？上訴人交付之貨物是否給付遲延？或有無瑕疵？被上訴人得否解除系爭契約？上訴人得否請求被上訴人給付系爭契約之貨款116,782.48元？茲分述如下。
五、被上訴人是否以Cybernet公司之名義與上訴人締結系爭契約？是否應與Cybernet公司連帶負責？㈠按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當
事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張訴外人即被上訴人之員工吳家維（KelvinWu，
中文姓名見原審卷㈡第341頁）、蔡宜純等人自98年間起即與上訴人之員工 張文傑 以電子郵件方式聯繫，將Cybernet公司名義之訂單（PO，PurchaseOrder）傳送予上訴人，訂購電腦機殼等貨物，上訴人接受訂單後即依Cybernet公司指定之時0生產出貨，交付予Cybernet公司指定之人，貨款支付則採月結60日後匯入上訴人之公司帳戶，為被上訴人所不爭執，復有被上訴人公司網路資料、名片、匯豐銀行匯入匯款交易憑證、上訴人未收貨款明細、上訴人銷貨發票、出庫單、東莞協宇公司國外銷貨單、換貨出庫單、Cybernet公司授權被上訴人蓋章之商業發票、兩造往來電子郵件、Cybernet公司下單紀錄等件為證（見原審卷㈠第12至80頁、卷㈡第14至224頁、第262至309頁），並經本院前審認定買賣契約係成立於上訴人與Cybernet公司間，上訴人依據民法第367條規定請求被上訴人給付買賣價金為無理由，駁回上訴人之上訴，經最高法院駁回第三審上訴確定，兩造自不得再以上開確定判決既判力基準時點即本院前審言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，堪認系爭契約當事人為上訴人與訴外人Cybernet公司，被上訴人確非系爭契約之當事人。
㈢又上訴人主張被上訴人係以未經認許之Cybernet公司名義以
附表所示訂單向上訴人訂購電腦機殼等貨物，被上訴人依民法總則施行法第15條、民法第272條、第273條應與Cybernet公司連帶負責等語。被上訴人則抗辯被上訴人僅係Cybernet公司之供應商，無權就與上訴人間交易為任何決定，被上訴人代轉訂單、簽名或聯繫之行為，僅為使者，並非民法總則施行法第15條之法律行為，無民法總則施行法第15條規定之適用云云。
㈣經查證人即上訴人之員工張文傑於原審證稱：「最早是被告
（即被訴人）公司Kelvin（即吳家維）找我…報價最早期是給Kelvin，之後才是給Amy蔡小姐（即被上訴人公司員工蔡宜純），…我們是直接對被告公司不是對Cybernet，被告公司對完帳後會將對帳明細表給我們，我們從來沒有直接接觸美國端的財務或幹部，…（invoice）交給Amy，PO單是蔡小姐用email方式將訂單交給我們，等貨交付到微星，微星就會有驗收單，之後會有對帳單，對美國端都是被告公司去負責…（原告公司的貨寄給微星）一開始是Kelvin指示，後來是Amy，在下訂單Amy會說要給微星」等語（見原審卷㈡第327頁反面至第330頁反面）；另證人即上訴人公司員工蔡宜純亦證稱：「有幫忙把Cybernet公司給被告公司（即被上訴人）的訂單轉寄給原告公司（即上訴人）…（署名Amy蔡及電子郵件[email protected]是否證人的？）是。（為何證人的文件會從Cybernet發出？）Cybernet要管控從被告公司發出給通路商，所以有統一的伺服器。…Cybernet希望是由Cybernet的員工去跟供應商聯繫，所以署名Cybernettaipei是表示我是負責替Cybernet處理事務」等語（見原審卷㈠第331至333頁），復核被上訴人員工吳家維交付予上訴人之名片左上角置有「Cybernet」放大字體，並有「KelvinWu」、「TaiwanOperationsManager」，左下角為被上訴人公司名稱、地址、電話，右下角則為Cybernet公司之地址、電話及網址，另上訴人兩造往來電子郵件中，被上訴人公司員工吳家維、蔡宜純及JoannaHuang（中文姓名不詳）等人發信時，於其員工署名後，均載明「Cybernet-Taipei」、「ProcurementDept.AssistantCybernet-Taipei」、「CYBERNET-TaiwanOperationsManager」等職銜稱謂，其等使用之伺服器名稱亦係cybernetman.com，被上訴人更於Cybernet公司交付予上訴人之發票上蓋用被上訴人之印章，有名片及電子郵件、發票等在卷足參（見原審卷㈠第14至16頁、原審卷㈡第30頁以下、原審卷㈠第81頁），被上訴人亦自認上開Cybernet公司發票上之印章係被上訴人公司員工所蓋（見本院卷㈠第24頁、第41頁反面至正面），且被上訴人寄送之部分訂單（含簽名欄位記載經授權簽名（AuthorizedSignature）者為蔡宜純（AmyTsai）（見本院卷㈠第40頁反面、原審卷㈡第121、126、176、178、211、309頁），足證上訴人與Cybernet公司間就系爭契約之交易方式，確係由被上訴人員工吳家維找上訴人報價，由上訴人將報價單傳給吳家維或蔡宜純，再由其等或被上訴人其他員工將Cybernet公司之訂單、付款單（DebitNote）、發票等以電子郵件傳送予上訴人，被上訴人確係以未經認許之Cybernet公司名義與上訴人為締結系爭契約之法律行為，至為灼然。
㈤被上訴人雖抗辯Cybernet公司開立之發票上蓋用被上訴人之
公司印章係由被上訴人公司新進員工失誤而蓋用，該紙發票係Cybernet公司開立欲向上訴人索取有關產品瑕疵或客戶退貨導致之退款，與本件上訴人主張金額完全無關云云（見原審卷㈠第81頁、本院卷㈠第42頁），惟查上開發票係因上訴人員工張文傑於100年1月12日以其電子郵件信箱（jack@xie
yu.com.cn，見原審卷㈡第329頁反面）向被上訴人員工吳家維、蔡宜純等人催討本件貨款，嗣由蔡宜純於同年2月14日以電子郵件回覆檢送上開發票（見原審卷㈡第17至19頁），是該發票既係由蔡宜純寄送予上訴人，自係經蔡宜純閱覽並同意其內容，始行寄出，而證人蔡宜純證稱其自97年間起即在被上訴人公司擔任採購工作，並非新進員工，且被上訴人公司內部蓋用公司印文當有一定之稽核程序，衡情當無誤蓋公司章之可能，益證系爭契約確係被上訴人以Cybernet公司名義與上訴人所為之法律行為，被上訴人並以Cybernet公司名義開立發票交付予上訴人，故被上訴人抗辯該發票係新進員工失誤而蓋用，與本件貨款無關云云，顯無足採。
㈥被上訴人又抗辯其僅代轉Cybernet公司之訂單、為Cybernet
公司簽名或聯繫之行為，僅為Cybernet公司之使者，縱令被上訴人公司員工以未經認許之外國法人即Cybernet公司名義與上訴人締結契約，應與Cybernet公司連帶負責者亦係為法律行為之自然人云云。
㈦惟按民法總則施行法第15條規定未經認許其成立之外國法人
，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。依該條規定以未經認許成立之外國法人名義與他人為法律行為者，即應負連帶責任，至於行為人與該外國法人間究屬委任、代理、使者或其他法律關係，其法律關係或其意思表示形成之過程既非交易之相對人自行為人之行為外觀所能得知，自屬行為人與該外國法人間之內部關係，與該行為人連帶責任之成立要屬無涉，自不得以行為人與未經認許之外國法人間僅係使者，認該行為人毋庸負連帶責任。經查證人即被上訴人所屬員工蔡宜純證稱其將Cybernet公司訂單轉寄予上訴人，係因被上訴人受Cybernet公司公司委託處理事務，且因Cybernet公司要管控從被上訴人公司發出之文件，故有統一之伺服器Cybernet寄發郵件，Cybernet公司公司希望係由Cybernet的員工去跟供應商聯繫，所以署名Cybernettaipei係表示其負責替Cybernet處理事務等語（見原審卷㈠第331至333頁），並有被上訴人所提被上訴人與Cybernet公司間委任授權契約，暨Cybernet公司給付專案管理費匯款單、被上訴人開立之發票在卷可按（見原審卷㈡第339至340頁、本院前審卷第63至94頁），足證被上訴人公司員工吳家維、蔡宜純等人確係因受僱於被上訴人，且被上訴人與Cybernet公司簽訂委任授權契約，其等始基於被上訴人受僱人之地位，執行被上訴人公司之職務，以Cybernet公司名義與上訴人為法律行為，其等執行受僱人職務所為法律行為之效果應歸屬於僱用人，而非由個別受僱人承擔其法律效果，故以Cybernet公司名義與上訴人為法律行為（即締結系爭契約）之行為人應係被上訴人，而非被上訴人之個別受僱人。被上訴人抗辯行為人係各個行為之自然人即被上訴人之個別受僱人吳家維、蔡宜純等人，應由其等依民法總則施行法第15條規定，與Cybernet公司負連帶責任云云，顯無足採。
㈧被上訴人再抗辯上訴人於第一審提出之訂單（PO）於「
Confirmationdeliver+AcceptancePOSignature」欄並無簽名，惟於更審中提出之訂單則有簽名，其形式上並不相同，故就該等訂單所涉交易是否已成立即有疑義云云。惟查上訴人於第一審提出之訂單上（見原審卷㈡第82、95、98、
121、126、138、176、178、211、217、219、221、223、
264、266、268、271、274、275、278、282、287、296、
307、309）固均僅有被上訴人之員工蔡宜純等人於授權簽名欄（即AUTHORIZEDSIGNATURE）簽名，於「Confirmationdeliver+AcceptancePOSignature」欄則為空白，而上訴人於本院提出之訂單則有部分上開欄仍為空白（見本院卷㈠第36-1、39頁），另有部分上開欄位則經簽名（見本院卷㈠第50至68頁），固有不同，惟查上開「Confirmationdeliver+AcceptancePOSignature」欄位係指「接受訂單及送貨簽名確認」欄，觀諸上訴人於第一審所提訂單多係由被上訴人之員工將該訂單作為電子郵件之附件，寄送予上訴人，並於電子郵件內記載「pleaseconfirmandsign
thePOwithshippingschedulebacktous」、「pleasecheckitandsignthePObacktous」等語，亦即請上訴人確認簽名後寄回予被上訴人（見原審卷㈡第81、93、
120、122、137、172、177、210、215、218、220、222、
263、265、267、273、276、279、283、288、297、308頁），或記載「pleasecorrecttheunitprice...sendthecorrectonetous」即請上訴人修正單價後寄回（見原審卷㈡第97頁），而上訴人於本院所提訂單則顯係經上訴人簽名確認後之訂單（見本院卷㈠第50至68頁），復核被上訴人於原審及本院審理時多次明確自認「的確是有PO單」、「根據美商Cybernet公司給我們的回覆，貨物有收到，但是有瑕疵」、「相關貨物係交付予美商Cybernet公司指定之受貨人」、「上訴人就本件相關訂單所交付貨物均係不良品，並經受貨人拒收退貨」（見原審卷㈡第351頁反面、本院卷㈠第23頁反面、第41頁），是上訴人既已簽名確認被上訴人所傳Cybernet公司之訂單，並依訂單生產交貨予Cybernet公司指定之人，堪認被上訴人以Cybernet公司名義與上訴人締結之系爭契約確已成立，至為明確，尚難以上訴人於原審所提訂單係尚未經上訴人簽認傳回被上訴人之版本，遽認系爭契約並未成立。故被上訴人抗辯系爭契約是否成立有疑義云云，顯係被上訴人事後飾卸之詞，洵無足採。
㈨末按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行
為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法總則施行法第15條、民法第272條、第273條第1項定有明文。
基上，系爭契約之當事人雖係上訴人與Cybernet公司，惟系爭契約係被上訴人以未經認許之外國法人Cybernet公司名義與上訴人締結之契約，被上訴人並基於其與Cybernet公司間之委任授權契約，指揮監督受僱人吳家維、蔡宜純等人執行被上訴人公司業務，而以Cybernet公司名義締結系爭契約，其行為人應為被上訴人，故上訴人主張被上訴人應依民法總則施行法第15條規定，與Cybernet公司連帶負給付系爭契約之貨款責任，並依民法第272條、第273條規定請求被上訴人給付如附表所示之貨款，自屬有據。
六、上訴人交付之貨物是否給付遲延？或有無瑕疵？被上訴人得否解除系爭契約？上訴人得否請求被上訴人給付系爭契約之貨款116,782.48元？㈠上訴人主張上訴人已依系爭契約交付貨物予Cybernet公司指
定之人，被上訴人自應與Cybernet公司連帶負給付貨款之責任等語。被上訴人則抗辯上訴人交付之貨物均給付遲延，且均有瑕疵，被上訴人已依民法第255條、第227條第1項、第359條規定解除系爭契約，上訴人不得請求貨款云云（被上訴人係主張解除契約，不主張同時履行抗辯或其他法律效果，見本院卷㈠第354頁、卷㈡第5頁反面、第34頁反面）。
㈡按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而
其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人固得擇一行使之（最高法院100年台上字第1468號判決、77年4月19日77年度第7次民事庭會議決議㈠意旨參照）。經查兩造就系爭契約係上訴人接受訂單後始生產交貨均無爭執（見本院卷㈡第5頁反面、第9頁），故若上訴人交付之貨物有瑕疵，依上開說明，除應負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。故主張債務人有債務不履行之事實，或主張出賣人交付之買賣標的物有瑕疵，即應由主張債務不履行或瑕疵之債權人或買受人就此有利於己之事實負舉證責任。
㈢次查被上訴人抗辯上訴人交付之貨物有瑕疵，固據其提出電
子郵件、照片為證（見本院卷㈠第171至352頁）。爰就被上訴人主張上訴人交付之貨物有瑕疵或給付不完全之情形（見本院卷㈡第13頁至15頁）整理如下：
⒈編號1即發票Z000000000（PO00000000-00）：
上訴人就本筆貨物已提出發票及訂單（PurchaseOrder）為證（見本院卷㈡第266頁、原審卷㈠第22頁），被上訴人就此發票之貨物有無遲延及瑕疵之證據均表明無法提供（N/A即notavailable，見本院卷㈡第13頁），足證被上訴人未舉證證明上訴人交付之本筆貨物有何瑕疵或有未依債之本旨而給付不完全之情，故被上訴人抗辯上訴人交付之本筆貨物有瑕疵，應負瑕疵擔保及不完全給付責任云云，顯屬無據。
⒉編號2、3至11、13、23中有關訂單號PO00000000-00之瑕疵部分：
⑴上訴人就本筆貨物業已提出發票、訂單為證（見原審卷
㈠第24頁、原審卷㈡第219頁、第223頁、本院卷㈠第55頁），又其中原審卷㈡第219頁即本院卷㈠第55頁之訂單下方註記（3月18日修正最終規格RevisedonMar-18
forfinalconfiguration），堪認該訂單係於99年3月18日作最終修正，自應以該紙訂單之記載為準。⑵次查被上訴人抗辯上訴人交付時因有嚴重瑕疵經微星公
司要求補正，然上訴人重送之產品仍因不良率而經微星公司拒收云云（見本院卷㈡第13頁），並提出電子郵件為證。惟查被上訴人所提MSI公司（即 恩斯邁 公司，見本院卷㈡第36頁）99年6月2日電子郵件記載「5/30上線所生產的不良品圖片見附檔，料號與數量如下：E00-0000000-CX89PCS」、同年9月6日電子郵件記載「E00-0000000-CX8經我司重檢情況如下：全檢總數407PCS，不良54PCS，不良率13.26%，不良如下：掉漆8PCS…」、9月16日郵件記載「E00-0000000-CX8進料72PCS，全檢72PCS，不良12PCS結果如下…E00-0000000-CX8進料18PCS，全檢18PCS，不良4PCS」、9月21日（被上訴人誤載為10月19日，見本院卷㈡第13頁編號2、被上證4號第116頁即本院卷㈠第287頁）郵件記載「E00-0000000-CX8進料57PCS，全檢57PCS，不良12PCS，狀況如下：
來料刮傷7PCS、來料掉漆3PCS、髒污1PCS、銅柱裂開1PCS」、10月29日電子郵件記載「補貨5件還是不良」（見本院卷㈠第269頁、第283頁、第285頁、第287頁、第299頁即被上證4第98頁、第112頁、第114頁、第116頁、第128頁），可知其中99年10月29日貨號E00-0000000-CX8共5件不良係屬原交付同型號貨物之補貨，縱該部分不良亦應認係原交付之貨物有瑕疵，如再行計入即屬重複計算，自應予扣除。經扣除後，被上訴人就本筆主張之瑕疵品係99年6月2日9件、99年9月6日54件、99年9月16日12件、4件、99年9月21日12件，共計91件。
⑶被上訴人又主張依群創公司99年11月16日電子郵件所示
，上訴人依編號PO00000000-00訂單交付之貨物亦有瑕疵云云，並提出電子郵件1件為證（見本院卷㈡第16至18頁即被上證6）。惟查被上訴人所提群創公司電子郵件記載由上訴人交付之物料3顆有不模印發亮、削傷不良、掉漆之瑕疵，其機種為GX31-19、GX31-17，物料料號為50102P170102R、71403P19200R、71403P170102R，其機種固與編號PO00000000-00訂單上記載「17FBblackw/oCCDwithCYBERNETlogoGX31」、「19FBblackw/oCCDwithCYBERNETlogoGX31」相符（見本院卷㈠第55頁），然物料料號則與PO00000000-00訂單上記載均不相同，經查同一機種之機器所需零件達上百種，上訴人復已否認其曾出貨予群創公司（見本院卷㈡第20頁），自難以群創公司99年11月16日電子郵件記載物料料號與PO00000000-00訂單不符之零件有瑕疵，認被上訴人已舉證證明上訴人交付PO00000000-00訂單之貨物有瑕疵。
⒊編號12、14、19、21訂單號PO00000000-00、PO00000000-00部分：
上訴人就上開貨物業據提出發票、訂單為證（見原審卷㈠第48頁、原審卷㈡第284頁）。次查被上訴人抗辯上訴人交付之貨物有瑕疵，固據被上訴人提出MSI公司99年7月9日電子郵件1件為證（見本院卷㈠第271頁即被上證4號第100頁）。又MSI公司上開電子郵件記載「E00-0000000-CX8*12PCS，IQA在檢驗中發現：⒈按鍵刮傷*1PCS、前框刮傷*2PCS。⒉來料為RH物料，無第三方測試報告。⒊來料無樣品。⒋來料無出貨報告。⒌承認書中無公差描述。E00-0000000-CX8：⒈來料無樣品檢驗。⒉來料對角側毛邊1pcs、頂側邊嚴重氣泡點2pcs。⒊正面塑膠面板帶有雜質1pcs、塑膠面板發白1pcs」（見本院卷㈠第271頁），堪認被上訴人就上開訂單係主張上訴人交付之E00-0000000-CX8有12件瑕疵，E00-0000000-CX8有5件瑕疵（即1件＋2件＋1件＋1件，另來料無樣品檢驗應不構成貨物本身之瑕疵），共計17件。
⒋編號13訂單編號00000000-00部分：
上訴人就本筆貨物業據提出發票、訂單為證（見原審卷㈠第49頁、原審卷㈡第268頁）。被上訴人固抗辯上訴人遲至99年7月8日始交付，且因嚴重瑕疵經微星公司拒收（見本院卷㈠第59頁、第139頁），並提出MSI公司即恩斯邁公司99年7月9日電子郵件1件為證（見本院卷㈠第271頁即被上證4第100頁）。惟查被上訴人主張此筆訂單E00-0000000-CX8瑕疵之數量及情形，顯然與上述編號12、14、19、21訂單號PO00000000-00、PO00000000-00之瑕疵完全重複，又訂單編號00000000-00上僅有型號M00-0000000-CX8之貨物，根本無此型號（E00-0000000-CX8）之貨物（見原審卷㈡第268頁），被上訴人主張上訴人依據本筆訂單交付之E00-0000000-CX8貨物有瑕疵或不完全給付云云，顯無足採。
⒌編號13訂單PO00000000-00、00000000-00部分：
上訴人就本筆貨物業據提出發票、訂單為證（見原審卷㈠第49頁、原審卷㈡第274頁、第296頁）。被上訴人固主張上訴人交付之此二筆貨物亦有瑕疵，惟被上訴人已自承其並無證據可提出（見本院卷㈡第14頁編號13此二筆訂單部分均記載N/A即notavailable），自難認被上訴人已舉證證明上訴人交付之本筆貨物有何瑕疵或給付不完全之情形。
⒍編號13、16至18訂單PO00000000-00部分：
上訴人就本筆貨物業據提出發票、訂單為證（見原審卷㈠第49頁、第58頁、第61頁、第66頁、原審卷㈡第275頁及第278頁）。被上訴人主張上訴人交付此筆訂單之貨物有瑕疵，據提出MSI公司99年8月30日、同年9月1日、9月21日電子郵件為證（見本院卷㈠第277頁、第279頁、第287頁即被上證4第106頁、第108頁、第116頁）。其中MSI公司99年8月30日電子郵件記載上訴人交付之E00-0000000-CX8有26件瑕疵、E00-0000000-CX8有11件瑕疵，並通知被上訴人補貨；MSI公司99年9月1日電子郵件則以上訴人交付之E00-0000000-CX8有14件、E00-0000000-CX8有10件、E00-0000000-CX8有4件來料不良之瑕疵，並檢附瑕疵圖片，惟查其中E00-0000000-CX8（10件瑕疵）並非上開訂單之貨物（見原審卷㈡第275、278頁），被上訴人主張上訴人依上開訂單交付之E00-0000000-CX8貨物有10件瑕疵，顯屬無據。另被上訴人所提MSI公司99年9月21日電子郵件（即本院卷㈠第287頁）所載之貨物瑕疵，與被上訴人主張上開⒉編號2被上證4第116頁（即本院卷㈠第287頁）之瑕疵顯屬重複，尚難認被上訴人已舉證證明本筆訂單貨物有MSI公司99年9月21日電子郵件所載之瑕疵。扣除上開10件外，堪認被上訴人係主張上訴人交付之貨物有上開共計55件之瑕疵（即26＋11＋14＋4＝55）。
⒎編號15訂單PO00000000-00、00000000-00部分：
⑴本筆貨物業據上訴人提出發票、訂單為證（見原審卷㈠
第56頁、訂單PO00000000-00見原審卷㈡第307頁，另訂單PO00000000-00依上訴人於原審所提貨款明細表及電子郵件對照表本筆發票Z000000000號對照該表註6、註10所示電子郵件，均記載「ForthePO00000000-00order」、「ForthePO00000000-00（12thorder）」（見原審卷㈡第262頁、第276頁、第297頁）足證上訴人訂單PO00000000-00應係訂單PO00000000-00之誤載（見原審卷㈡第275及278頁）。
⑵次查被上訴人主張有關上訴人交付訂單PO00000000-00
之貨物有瑕疵及不完全給付情形，業如上開⒍編號13、16至18所述，茲不再予重複贅述。另被上訴人主張上訴人交付訂單PO00000000-00之貨物有瑕疵及不完全給付云云，惟被上訴人已自承就本筆貨物之瑕疵無證據可提出（見本院卷㈡第14頁編號15證據欄記載「N/A」即notavailable之意即明），故被上訴人主張上訴人交付編號15發票所示之貨物有瑕疵或不完全給付云云，均屬無據。
⒏編號17中訂單PO00000000-00部分：
本筆業據上訴人提出發票、訂單為證（見原審卷㈠第61頁、原審卷㈡第211頁）。被上訴人固抗辯上訴人交付此訂單之貨物有瑕疵及不完全給付云云。惟查被上訴人所提出之證據即MSI公司（恩斯邁公司）99年9月21日電子郵件（被上訴人主張瑕疵之證物出處見本院卷㈡第14頁編號17所載被上證4第116頁即本院卷㈠第287頁）記載E00-0000000-CX8有12PCS不良之瑕疵，與上述⒍編號13、16至18引用之證物完全相同，自難認被上訴人此部分瑕疵得再重複主張，故被上訴人以上訴人交付此部分貨物有瑕疵或不完全給付云云，自屬無據。
⒐編號20訂單PO00000000-00、PO00000000-00、編號21訂單00000000-00部分：
此二筆貨物業據上訴人提出發票、訂單為證（見原審卷㈠第72頁、第75頁、原審卷㈡第126頁、第121頁）。被上訴人固抗辯上訴人交付上開訂單之貨物有瑕疵，並提出MSI公司99年10月19日、同年10月29日之電子郵件為證（見本院卷㈠第297頁至299頁即被上證4第126至128頁）。惟查被上訴人就訂單PO00000000-00部分已自認其無證據可提出（見本院卷㈡第14頁編號20、22證據欄記載「N/A」即
notavailable之意即明），故就此訂單部分自難認被上訴人已舉證證明上訴人交付之貨物有瑕疵或不完全給付。
另就訂單PO00000000-00部分，被上訴人所提MSI公司99年10月29日電子郵件（見本院卷㈠第299頁及被上證4第128頁）與上開⒉編號2之電子郵件係屬重複，足證該99年10月29日電子郵件就貨號E00-0000000-CX8共5件不良業經被上訴人於編號2、3至11、13、23中主張瑕疵，已如上述，自不得再於本筆不同號碼之訂單中重複列計。另MSI公司99年10月19日電子郵件中亦記載「昨天補貨的E00-0000000-CX8*7PCS,IQE在檢驗中發現…以上IQE的檢驗結果為不合格，請盡快處理」（見本院卷㈠第297頁），是被上訴人主張訂單PO00000000-00訂購型號E00-0000000-CX8有7件瑕疵，亦與被上訴人所主張之上開訂單PO00000000-00中記載其訂購之型號、數量為E00-0000000-CX8共4件顯然不符，自難認被上訴人已舉證證明上訴人交付訂單PO00000000-00之貨物有瑕疵或不完全給付。
⒑編號23訂單00000000-00、00000000-00部分：
⑴此部分業據上訴人提出發票、訂單為證（見原審卷㈠第79頁、原審卷㈡第221頁、第217頁）。
⑵次查00000000-00訂單部分：被上訴人抗辯上訴人交付
上開00000000-00訂單之貨物即型號E00-0000000-CX8貨物有瑕疵，業據被上訴人提出MSI公司99年2月1日、同年3月2日、3月10日、6月2日為證（被上訴人證據清單見本院卷⑶第15頁證據欄所載）。經查MSI公司99年2月1日電子郵件記載「6462面板來料按鍵高不良…面板缺膠52pcs（有重新同大家確認41PCS可接收，11PC嚴重缺膠NG。⒉LCD面框沒有螺絲柱不良6PCS。⒊面板來料按鍵不良，無手感20PCS（分析為來料面板按鍵變形）」（見本院卷㈠第257至258頁即被上證4第86至87頁），該電子郵件所載型號「6462」核與訂單00000000-00型號E00-0000000-CX8相符（見原審卷㈡第221頁），共計37件（即11件＋6件＋20件＝37件）。另99年3月2日電子郵件記載「E00-0000000-CX8*1pcs」、99年3月10日電子郵件記載「5/30上線所產生的不良圖片見附檔，料號與數量如下請知悉，謝謝！E00-0000000-CX85PCS」（見本院卷㈠第259至261頁、第269至270頁即被上證4第88至90頁、第98至99頁），堪認被上訴人係主張00000000-00訂單之貨物共43件有瑕疵（即37件＋1件＋5件＝43件）。
⑶訂單00000000-00部分：
被上訴人抗辯上訴人交付訂單00000000-00之貨物亦有瑕疵，固據被上訴人提出群創公司99年11月16日電子郵件為證（被上訴人主張之瑕疵見本院卷㈡第15頁證據欄，電子郵件見本院卷㈡第16至18頁），惟查被上訴人所提群創公司電子郵件記載由上訴人交付之物料3顆有不模印發亮、削傷不良、掉漆之瑕疵，其機種為GX31-19、GX31-17，物料料號為50102P170102R、71403P19200R、71403P170102R，其機種固與編號PO00000000-00訂單上記載「17FBblackw/oCCDwithCYBERNETlogoGX31」、「19FBblackw/oCCDwithCYBERNETlogoGX31」相符（見本院卷㈠第55頁），然物料料號則與PO00000000-00訂單上記載均不相同（見本院卷㈡第217頁），經查同一機種之機器所需零件達上百種，上訴人復否認群創公司與系爭契約有關，自難以被上訴人所提群創公司99年11月16日電子郵件記載物料料號與PO00000000-00訂單不符之零件有瑕疵，認被上訴人已舉證證明上訴人交付00000000-00訂單之貨物有瑕疵或不完全給付之情形。
⒒基上，被上訴人主張上訴人依系爭契約交付之貨物中，扣
除被上訴人無法提出證據、被上訴人所提電子郵件記載瑕疵之貨物型號與其主張之訂單不符、證物重複主張等顯然不符者後，被上訴人就上訴人依系爭契約交付之貨物主張有瑕疵者，僅有上述⒉（91件）、⒊（17件）、⒍（55件）、⒑（43件），共計206件（即91＋17＋55＋43＝206件）。
㈣再查上訴人已否認其依系爭契約交付之貨物有瑕疵或給付不
完全，自應由被上訴人就上訴人交付之貨物有不符契約預定效用或通常效用之瑕疵，及有不符合債之本旨之不完全給付情形。次查被上訴人雖提出電子郵件及照片為證，惟查被上訴人所提之電子郵件均係訴外人恩斯邁公司或微星公司所屬員工寄發予被上訴人之電子郵件（見本院卷㈠第171至300頁），上訴人已否認上開電子郵件之實質上真正，亦否認被上訴人所提照片係上訴人依系爭契約交付之貨物，自難以被上訴人所提電子郵件及照片，認被上訴人已舉證證明上訴人交付之貨物有上開206件之瑕疵，或上訴人之給付非依債之本旨。再查上訴人雖曾陳稱其依被上訴人指示交貨予微星公司，微星公司發現有瑕疵係與被上訴人聯絡，並提出電子郵件為證（見本院卷㈠第28頁、第32至36頁即上證3電子郵件），然查上訴人已於上開電子郵件中表示：「針對恩斯邁客人投訴之不良品異常，今日有到客戶端針對所投訴之產品進行確認，確認結果匯報如下：E00-000000-CX8總確認數量69。
良品數19。客人不良數20PCS（此為客人端IQC檢驗誤判，并貼上客人專用之不良標簽，因為不良標簽粘性較強，故產生粘膠不良，此問題已知會客人品保端丁善良，對其不良標簽進行改善，從而保證客人端之粘膠不良可以避免。有爭議不良：30PCS（30PCS含有爭議之不良，目前協宇庫存為0，協宇先確定廠內物料狀況再回覆補料）。E00-0000000-CX8
for44pcs：（存在一定的爭議）敝司昨天有先換貨30pcs。之前有餘下7pcs前框在MSI，Kelly知道，可直接替換。餘下7pcs敝司暫無庫存可補貨」等語（見本院卷㈠第33頁），堪認上訴人雖曾同意就部分之貨物依其現有庫存補貨，惟上訴人於電子郵件中已明確表明係客人端IQC檢驗誤判、客人專用之不良標籤粘性過強、有爭議不良，自難認被上訴人已舉證證明上訴人交付之貨物係有上開206件瑕疵或有給付不完全之情形，故被上訴人主張上訴人依系爭契約交付之貨物有瑕疵及不完全給付情形，被上訴人得依民法第227條、第359條解除系爭契約之全部云云，顯屬無據。
㈤再按債務人縱負有給付遲延責任，然債權人未依民法第254
之規定，定相當之期限，催告債務人履行，並因債務人於期限內不履行，為解除契約之意思表示；或債權人已催告債務人履行，而債務人於債權人解除契約前，即已依債之本旨提出給付者，債權人自不得再依民法第254條之規定，以債務人遲延為由解除契約（最高法院89年度台上字第1711號、78年度台上字第2177號判決、29年上字第782號判例意旨參照）。
㈥被上訴人又主張上訴人依系爭契約交付之貨物中就附表編號
2至11、12、23均給付遲延，並經被上訴人催告及解除系爭契約，上訴人不得請求貨款云云（見本院卷㈡第13至15頁），並提出上訴人之電子郵件為證（見本院卷㈠第158、161、166至168、154、271頁即被上證3號第16、19、24至26頁、第12頁、被上證4號第100頁）。惟查依被上訴人所提上訴人之電子郵件中僅有上訴人表示「如下兩顆料之5/10的交期恕無法達成」、「下周一能交貨的明細如下」（見本院卷㈠第
16、12頁），其餘則非上訴人之電子郵件，而係訴外人微星公司表示「第一次交就這樣，後續真的不敢想像了」、「可能要麻煩你再請工廠push一下」等語（見本院卷㈠第143頁以下），僅能認係被上訴人或微星公司催促交貨之電子郵件，然尚難以被上訴人或訴外人微星公司催促上訴人交付貨物，認上訴人迄至被上訴人解除系爭契約時均未交付貨物。再查被上訴人已於103年7月21日本院準備程序、103年8月7日民事上訴答辯狀103年9月1日本院準備程序中，多次自認「根據美商Cybernet公司給我們的回覆，貨物有收到，但是有瑕疵」、「相關貨物係交付予美商Cybernet公司指定之受貨人」、「上訴人就本件相關訂單所交付貨物均係不良品，並經受貨人拒收退貨」、「按照兩造過去交易經驗，送到的貨有瑕疵，會請上訴人來換貨，但最後幾筆上訴人就不願意換貨」等語（見本院卷㈠第23頁反面、第41頁、第130頁反面），足證上訴人交付系爭契約之貨物縱有遲延，惟上訴人確實均已依Cybernet公司指示交付其指示之受貨人。又被上訴人並未舉證證明上訴人交付之貨物有瑕疵或有不符債之本旨之給付不完全情事，已如上述，被上訴人復係於103年11月17日始以民事上訴答辯一狀主張解除系爭契約（見本院卷㈠第138頁），堪認上訴人早於被上訴人主張解除契約前，即已依債之本旨提出給付，揆諸上開說明，被上訴人自不得再主張解除系爭契約。故被上訴人主張上訴人給付遲延，被上訴人得解除系爭契約，無給付系爭契約價金之義務云云，顯無足採。
㈦基上，被上訴人未舉證證明上訴人交付之貨物有瑕疵或不完
全給付之情事，堪認上訴人於被上訴人解除契約前，已依債之本旨將貨物交付予Cybernet公司指定之人，故被上訴人主張上訴人交付之貨物有瑕疵、不完全給付及給付遲延，依據民法第227條、第359條、第255條規定解除契約云云，洵屬無據，上訴人自得依民法總則施行法第15條、民法第272條、第273條規定，請求被上訴人與美商Cybernet公司連帶負給付系爭契約買賣價金116,782.48元。
七、綜上所述，系爭契約確係被上訴人以未經認許之外國法人美商Cybernet公司名義與上訴人所締結之契約，且上訴人已為給付，被上訴人復未舉證證明上訴人依系爭契約交付之貨物有瑕疵或有不完全給付之情形，且上訴人於被上訴人解除系爭契約前均已依債之本旨交付貨物，被上訴人自應依民法總則施行法第15條與美商Cybernet公司負連帶給付系爭契約價金之責任。從而，上訴人依民法總則施行法第15條之規定，請求被上訴人給付116,782.48元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年12月1日（於100年11月30日送達被上訴人，見原審卷㈠第95頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國104年4月7日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官洪文慧法官周舒雁正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月8日
書記官蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（金額單位：美金）┌─┬─────┬──────┬──────────────┬─────┐│編│上訴人│Cybernet公司│發票及訂單卷宗頁數│請求金額││號│發票號碼│訂單號碼││（原審卷㈡││││││第262頁）│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│1│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第22頁、卷㈡第266頁│3.40│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│2│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第24頁、卷㈡第219、│42.85│││││223頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│3│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第26頁、卷㈡第264、│556.80││││00000000-00│219頁、本院卷㈠第54頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│4│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第28頁、卷㈡第219頁│87.00│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│5│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第30頁、卷㈡第219頁│9257.04│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│6│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第32頁、卷㈡第219頁│4542.48│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│7│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第35頁、卷㈡第219頁│1544.40│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│8│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第37頁、卷㈡第219頁│8379.08│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│9│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第40頁、卷㈡第271頁│2000.00│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│10│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第41頁、卷㈡第266、│7933.44││││00000000-00│219頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│11│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第45頁、卷㈡第219頁│7595.34│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│12│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第48頁、卷㈡第287頁│173.00│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│13│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第49頁、卷㈡第268、│7516.62││││00000000-00│274、275（與278頁相同）、296│││││00000000-00│、219頁│││││00000000-00││││││00000000-00│││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│14│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第54頁、卷㈡第98頁│455.60│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│15│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第56頁、卷㈡第262、│10303.13││││00000000-00│276、297頁（上訴人誤載PO為││││││00000000-00）、卷㈡307頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│16│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第58頁、卷㈡第275、│10116.96│││││278頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│17│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第61頁、卷㈡第275、│8401.57││││00000000-00│278、211頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│18│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第66頁、卷㈡第275、│9617.27││││00000000-00│278、176頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│19│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第69頁、卷㈡第98頁│1648.88│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│20│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第72頁、卷㈡第126、│224.86││││00000000-00│121頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│21│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第75頁、卷㈡第98、│204.57││││00000000-00│126頁││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│22│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第77頁、卷㈡第282頁│21618.43│├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│23│Z000000000│00000000-00│原審卷㈠第79頁、卷㈡第219、│4559.76││││00000000-00│221、217頁│││││00000000-00│││├─┼─────┼──────┼──────────────┼─────┤│││││116782.48│└─┴─────┴──────┴──────────────┴─────┘